Zgodnie z nowelizacją [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=1855F4AE716DC72196B5300A17EACB11?id=247401]prawa zamówień publicznych[/link] (dalej: pzp) wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu może polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b pzp). Bez znaczenia jest tu charakter powiązań łączących wykonawcę i inny podmiot. [b]Nowe zasady obowiązują we wszystkich przetargach rozpoczętych po 21 grudnia 2009 r.[/b]
[srodtytul]Łatwiej spełnić warunki[/srodtytul]
Zmiany stanowią ułatwienie dla wykonawców ubiegających się o zamówienia na usługi lub roboty budowlane o złożonym charakterze, w których kluczowymi elementami są doświadczenie i potencjał osobowo-techniczny z różnych dziedzin lub posiadany wyłącznie przez firmy zagraniczne.
O ile dotychczas w celu spełniania warunków udziału w takim postępowaniu konieczne było utworzenie konsorcjum, o tyle dziś wystarczy, że ofertę złoży jeden tylko wykonawca wyposażony w zobowiązanie innych podmiotów o udostępnieniu mu określonego potencjału.
Przepisy nie przesądzają, w jaki sposób zobowiązanie to ma zostać wyrażone, wskazują jedynie na formę pisemną jako jeden z możliwych sposobów udowodnienia, że określone zasoby zostaną oddane wykonawcy na czas realizacji zamówienia.
[srodtytul]Prawdziwi wykonawcy w cieniu[/srodtytul]
Jednocześnie zmiana przepisów zniosła przeszkody uniemożliwiające realizację zamówień publicznych przy wykorzystaniu spółki celowej.
[b]W rezultacie grupa przedsiębiorców działających w różnych branżach, zamiast tworzyć konsorcjum, może „się schować” za założoną dla konkretnego przetargu spółką i realizować zamówienie w roli podwykonawców.[/b]
W takiej strukturze spełnienie warunków udziału w postępowaniu następuje na podstawie zobowiązań podwykonawców lub innych podmiotów niezaangażowanych bezpośrednio w realizację zamówienia.
[srodtytul]To się opłaca[/srodtytul]
Wykorzystanie spółki celowej – jakkolwiek wymaga poniesienia kosztów założenia np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (ok. 7 tys. zł, uwzględniając kapitał zakładowy i opłaty) i przez to jest uzasadnione przy zamówieniach o większej wartości i raczej długotrwałych – ma dla sektora prywatnego kilka bardzo istotnych korzyści.
Inaczej niż w przypadku konsorcjum przy wykorzystaniu celowej spółki z o.o. nie ma ryzyka ponoszenia solidarnej odpowiedzialności z tytułu wykonania umowy. W rezultacie ewentualne skutki nienależytego wykonania zamówienia przez jeden z kilku podmiotów uczestniczących w jego realizacji nie obciążą pozostałych, a jedynie spółkę celową.
W przypadku realizacji zamówienia w ramach konsorcjum zamawiający może żądać przedstawienia przez wykonawców umowy regulującej ich współdziałanie. Brak jest w pzp podobnego uprawnienia w odniesieniu do umowy łączącej wykonawcę i podwykonawców.
Przy korzystaniu ze spółki celowej, która została powołana tylko dla realizacji jednego zamówienia (a w konsekwencji spółki, która nie ma historii), w większości przypadków nie wystąpią podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wynika to z faktu, że przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pzp umożliwiają wykluczenie tylko wtedy, gdy odnoszą się do wykonawcy.
Nie ma natomiast podstawy wykluczenia wykonawcy, który posługuje się przy wykonaniu zamówienia innymi podmiotami, nawet wtedy, gdy tych obciążają okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 pzp. Przykładowo, nierzetelność w poprzednim przetargu firmy, która teraz jest już tylko podwykonawcą, nie daje podstaw do wykluczenia. Spółka celowa, a ta występuje w roli wykonawcy, ma przecież czystą historię.
[srodtytul]Minimalizacja ryzyka[/srodtytul]
Jeżeli spółka celowa nie zostanie wybrana do realizacji jednego zamówienia, można ją wykorzystać do następnego, i tak aż do skutku. Po realizacji zamówienia spółkę można zlikwidować, połączyć z wykonawcą lub wykorzystać do kolejnego projektu.
Wykorzystanie spółki celowej jest wskazane zwłaszcza wtedy, gdy warunki realizacji zamówienia zostały sformułowane w sposób jednostronny, uwzględniający tylko zabezpieczenie interesów i minimalizowanie ryzyka zamawiającego. W warunkach silnej konkurencji przedsiębiorca, który obawia się wzięcia udziału w takim postępowaniu ze względu na niekorzystne warunki kontraktowe, osłabia swoją pozycję na rynku.
Teraz jednak może zabezpieczyć swoje interesy bez konieczności rezygnacji z zamówienia.
[srodtytul]Zagrożenia dla zamawiających[/srodtytul]
[b]Wykorzystanie spółki celowej niesie ze sobą istotne zagrożenie dla zamawiających.[/b] [b]Przede wszystkim umożliwia,[/b] wykorzystując opisaną wcześniej lukę w art. 24 ust. 1 pzp, [b]powrót do zamówień publicznych niesolidnych wykonawców[/b], którzy ze względu na wyrządzenie szkody w następstwie niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia do tej pory nie mogli startować w kolejnych przetargach.
Teraz, udostępniając swoje doświadczenie czystej spółce celowej, będą mogli powrócić do gry.
Kolejnym czynnikiem ryzyka dla sektora publicznego będzie [b]udział w zamówieniach podmiotów, które nie dysponują wystarczającym majątkiem[/b]. Spółka celowa powołana dla realizacji określonego zamówienia będzie miała niewielki kapitał zakładowy, a jej działalność będzie finansowana z pożyczek od wspólnika.
W rezultacie dochodzenie przez zamawiających uprawnień przysługujących z tytułu niewykonania umowy czy rękojmi może się okazać niemożliwe. Pisemne zobowiązanie o udostępnieniu zdolności finansowych innego podmiotu będzie niewielkim wzmocnieniem pozycji zamawiającego w sytuacji, gdy pzp nie wymaga, aby takie zobowiązanie było nieodwołalne i składane zamawiającemu.
[srodtytul]Ograniczenie podwykonawstwa[/srodtytul]
Podstawowym sposobem na zminimalizowanie opisanych powyżej zagrożeń może być wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień zakazujących powierzania części lub całości zamówienia podwykonawcom.
Tyle jednak, że zgodnie z art. 36 ust. 5 pzp takie zastrzeżenie może być wprowadzone jedynie wyjątkowo, ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, i nie może się stać zasadą. Należy pamiętać, że w postępowaniach, których wartość przekroczy tzw. progi unijne, specyfikacja może być kwestionowana przez wykonawców w trybie odwołania.
Innym sposobem ograniczenia ryzyka związanego z działaniem niesolidnych wykonawców może być precyzyjne formułowanie wymagań dotyczących potencjału finansowego podmiotów zaangażowanych w realizację zamówienia oraz wykorzystywanie w zamówieniach zabezpieczeń, o których mowa w art. 148 ust. 1 pzp. Niestety, ich wysokość jest ograniczona do wartości 10 proc. ceny zamówienia, a więc w wielu przypadkach nie wystarczy to dla zabezpieczenia roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
[i]Autor jest radcą prawnym w kancelarii Chadbourne & Parke[/i]