W trakcie zatrudnienia zastępczyni podlega takiej samej ochronie przed zwolnieniem jak każda inna pracownica. Nie można jej więc wręczyć wypowiedzenia definitywnego ani zmieniającego. Jeśli szef chciałby pogorszyć warunki zatrudnienia ciężarnej zastępczyni, może to zrobić tylko w porozumieniu zmieniającym. Kobieta musi bowiem świadomie zrezygnować ze swoich uprawnień. W przeciwnym razie uchyli się od oświadczenia woli, które pogarsza jej sytuację, jako złożonego pod wpływem błędu.
Oczywiście dopuszczalne jest też rozstanie z ciężarną zastępczynią, gdy zachodzą przesłanki dyscyplinarnego zwolnienia z art. 52 k.p. i zgodzą się na to związki zawodowe działające w firmie. Ciężarna może również stracić posadę w razie upadłości lub likwidacji pracodawcy.
Różnica w ochronie pracownicy w brzemiennym stanie polega na tym, że jej umowa o pracę nie będzie przedłużona do dnia porodu (gdyby zastępca wracał do pracy przed urodzeniem się dziecka zastępczyni). Art. 177 § 3[sup]1[/sup] k.p. wyłącza bowiem ochronę trwałości stosunku pracy pracownicy w ciąży, jaka obowiązuje przy umowach terminowych (zgodnie z § 3 tego artykułu). Oznacza to, że przy umowie na czas określony w celu zastępstwa pracownicy nie przysługuje prawo przedłużenia stosunku pracy do dnia porodu, a umowa rozwiąże się w terminie w niej zawartym. Bez względu na to, czy termin rozwiązania umowy przypada przed, czy po trzecim miesiącu ciąży, kontrakt zastępczyni się nie przedłuża.
[ramka][b]Przykład 4[/b]
Pani Gabrysia zastępuje pracownicę przebywającą na urlopie macierzyńskim. W tym czasie zachodzi w ciążę. Mimo że jest już w czwartym miesiącu, jej umowa nie przedłuży się do porodu. Rozwiąże się w przewidzianym terminie, czyli wraz z powrotem zastępowanej z macierzyńskiego. Jednak w trakcie jej trwania szef nie może jej wcześniej zwolnić, bo jest ona chroniona przed wypowiedzeniem i rozwiązaniem umowy tak, jak każda ciężarna pracownica. [/ramka]
[b]Najlepiej jest skorzystać z drugiej opcji, czyli podpisać angaż na czas absencji podwładnego przebywającego np. na urlopie. Nie będzie trzeba wtedy stosować wypowiedzenia[/b]
Czas, na jaki zostaje zawarta umowa na zastępstwo, to zwykle okres usprawiedliwionej nieobecności pracownika (art. 25 § 1 zd. 2 k.p.). Przy długiej chorobie nie wiadomo, kiedy wróci on do firmy, i wówczas wskazujesz, że zastępca będzie pracował do zakończenia jego rekonwalescencji. Natomiast zawierając umowę na zastępstwo na czas określony, dokładnie określasz datę jej rozwiązania. Jest to uzasadnione, gdy nieobecność pracownika zastępowanego da się przewidzieć, np. długość urlopu macierzyńskiego. Taka umowa gwarantuje zastępującemu, że będzie zatrudniony przez ten czas. Jednak nawet w takiej sytuacji może się pojawić problem, gdy pracownica po 14 tygodniach zrezygnuje na rzecz ojca dziecka (pracownika) z pozostałej części urlopu macierzyńskiego.
Praktyka pokazała, że zakończenia umowy o zastępstwo lepiej nie określać datą, ale zapisać, że będzie ona trwać przez czas usprawiedliwionej nieobecności zastępowanego. To na wypadek, gdyby taki pracownik chciał wrócić do pracy wcześniej, niż zapowiadał. Wtedy szef nie ma problemu z rozwiązaniem umowy z zastępcą wraz z powrotem zastępowanego.
Brak wskazanej daty zakończenia umowy może jednak sprawić kłopot, gdy okaże się, że zastępowany do pracy już nie wróci.
[ramka][b]Przykład 5[/b]
W związku z nieobecnością pani Małgorzaty spowodowanej urlopem wychowawczym pracodawca przyjął na jej miejsce panią Wiesławę. Określił w jej umowie, że trwa ona do powrotu do firmy pani Małgorzaty. Niestety, po kilku miesiącach okazało się, że pani Wiesława jest chora i korzysta z dłuższego zwolnienia lekarskiego. Pani Małgorzata postanowiła wrócić do pracy wcześniej.[/ramka]
Czy takiej zastępczyni można wypowiedzieć umowę? Nie, bo jak każdy chory pracownik jest chroniona przed wypowiedzeniem w czasie usprawiedliwionej nieobecności na podstawie art. 41 k.p. Wówczas nie ma jednak potrzeby wypowiadania umowy, bo rozwiąże się ona wraz z powrotem zastępowanej pracownicy. Ochrona chorej pracownicy dotyczy bowiem wypowiedzenia, ale nie rozwiązania umowy.
W bardziej kłopotliwej sytuacji byłby jednak szef, który określiłby czas trwania umowy zastępczyni konkretną datą, odnoszącą się do zaplanowanego urlopu wychowawczego pani Małgorzaty. Wówczas nie mógłby wypowiedzieć umowy chorującej pani Wiesławie. – W takim wypadku możemy uznać, że pracodawca zawarł, wbrew swojej woli, umowę na czas określony. Umowa ta co prawda rozwiązałaby się, jednak nie z dniem powrotu pani Małgorzaty do pracy, ale z dniem, który określono w umowie z zastępczynią. We wszystkich wątpliwych sytuacjach należy pamiętać, że w razie sporu sąd będzie sprawdzał nie tylko treść umowy o pracę, ale przede wszystkim zgodny zamiar stron. W tym celu rozpatrzy okoliczności, które pomogą wyjaśnić wolę stron, np. zeznania ich, świadków oraz to, jaka była praktyka zawierania umów na zastępstwo w firmie itd. – zaznacza Bartłomiej Raczkowski z Kancelarii Prawa Pracy.
Może zdarzyć się, że zastępca z różnych przyczyn również nie będzie mógł świadczyć pracy. Czy da radę przyjąć zastępcę zastępcy?.
[ramka][b]Przykład 6[/b]
Pracodawca na miejsce nieobecnej pani Anny przyjął pana Marka. Określił w jego umowie, że trwa ona do powrotu pani Anny do firmy. Niestety, po kilku miesiącach pan Marek złamał nogę. Nie ma przeszkód, aby na jego miejsce przyjąć kolejną osobę na czas jego usprawiedliwionej nieobecności związanej z chorobą. Jeśli tak się stanie, to kolejny zastępca będzie pracował do czasu powrotu pana Marka ze zwolnienia. A gdyby wcześniej do pracy zechciała wrócić pani Anna? Jej powrót spowoduje rozwiązanie umowy z chorym panem Markiem, a to oznacza rozwiązanie umowy z jego zastępcą.[/ramka]
Kolejny problem interpretacyjny może się pojawić, gdy szef w umowie nie określi, że będzie ona zawarta „na czas usprawiedliwionej nieobecności” swojego pracownika, a jedynie „na czas nieobecności”.
Usprawiedliwioną nieobecność trzeba interpretować tak, jak rozumie ją kodeks pracy. Mamy więc z nią do czynienia, gdy zatrudniony przebywa na urlopie macierzyńskim, wychowawczym, zasiłku chorobowym itd.
[ramka][b]Przykład 7[/b]
Firma przyjęła pana Andrzeja, wpisując w jego umowie, że jest zatrudniony na czas nieobecności pani Katarzyny przebywającej na urlopie wychowawczym. Pracownica nie stawiła się jednak w firmie w planowanym terminie. Po pewnym czasie szef dowiedział się, że wyjechała za granicę. Czy w takiej sytuacji umowa z panem Andrzejem ciągle obowiązuje?[/ramka]
Sprawa byłaby jasna, gdyby pracodawca zapisał w umowie, że trwa ona przez czas usprawiedliwionej nieobecności zastępowanego w okresie korzystania z urlopu wychowawczego. Wówczas umowa rozwiązałaby się z końcem tego urlopu zastępcy. Dalsza nieobecność pracownicy ma bowiem charakter nieusprawiedliwiony. Sytuacja, w jakiej znalazł się czytelnik, może jednak budzić wątpliwości, zwłaszcza jeśli szef dopuścił zastępcę do pracy już po zakończeniu urlopu wychowawczego zastępowanego pracownika.
– W razie sporu z pracodawcą co do dalszego trwania umowy zawartej „na czas nieobecności” takie zastępstwo należy traktować zgodnie z jej dosłownym znaczeniem i brzmieniem. Gdy zatem pracownik zastępuje nieobecnego, który, jak wiadomo, nie wróci, bo zaginął lub wyjechał, to umowa taka może stać się umową na czas nieokreślony, jeżeli pracodawca nadal przyjmuje pracę pracownika i nie rozwiązuje jej w trybie wypowiedzenia z art. 33[sup]1[/sup] k. p. (po trzech dniach roboczych) – uważa Piotr Wojciechowski, zastępca dyrektora Departamentu Prawnego w Głównym Inspektoracie Pracy.
Można więc przyjąć, że skoro łącząca strony umowa rozwiązała się, a pracownik pracuje nadal, to strony zawarły nową umowę. A skoro nie określiły, na jaki okres ją zawierają, jest to umowa na czas nieokreślony. Więcej o takim przypadku piszemy dalej.
Co zatem powinien zrobić pracodawca, który zapomniał zaznaczyć w umowie, że chodzi o „usprawiedliwioną” nieobecność? W opisanej sytuacji może wypowiedzieć umowę na zastępstwo. Jeśli chce nadal zatrudniać pracownika, bez przeszkód może z nim zawrzeć potem samodzielną umowę, ale niekoniecznie na czas nieokreślony. – W takich niejasnych sytuacjach najlepiej porozumieć się z pracownikiem co do treści łączącego ich stosunku pracy i sprecyzować lub zmienić zawartą umowę w aneksie – uważa Bartłomiej Raczkowski.
[b]Jeśli w angażu zastępcy nie określiłeś konkretnej daty, do kiedy pracuje, to w firmie może pozostać na dłużej, gdy nie wróci do niej zastępowany pracownik. Aby tego uniknąć, wręcz wypowiedzenie lub aneks do umowy[/b]
Przy stosowaniu umowy na zastępstwo mogą pojawić się kłopotliwe dla pracodawcy sytuacje. Jak ma się on zachować, gdy dowie się, że nieobecny pracownik nie zamierza wrócić do firmy?
[ramka][b]Przykład 8[/b]
Pan Janusz przyjął na zastępstwo pracownicę. Określił w jej umowie, że zawiera ją na czas nieobecności pani Anny, która korzysta z urlopu wychowawczego. Zastępczyni pracuje już rok. W międzyczasie okazało się, że pani Anna nie wróci do firmy po urlopie wychowawczym, bo znalazła lepszą posadę. Czy w tej sytuacji pan Janusz musi dalej zatrudniać zastępczynię?[/ramka] Nie musi tego robić. Jeśli umowa z panią Anną rozwiąże się, to rozwiąże się też umowa z jej zastępczynią. – Pracodawca może w takiej sytuacji przekazać pracownikowi pismo, w którym poinformuje go, że w związku z rozwiązaniem stosunku pracy osoby zastępowanej umowa zastępcy zakończy się z określonym dniem – radzi Bartłomiej Raczkowski.
Pracodawca – bez względu na to, czy chce, czy nie chce, aby zastępczyni pozostała w jego firmie – może jej wypowiedzieć umowę. Już po trzech dniach ona się rozwiąże, a szef ma wybór, na jakiej podstawie chce nadal zatrudniać pracownicę: umowy na czas określony czy może nieokreślony. W ten sposób uniknie wątpliwości dotyczących czasu trwania kontraktu z zastępcą.
Sytuacja może się skomplikować, gdy pracodawca nie zareaguje na czas.
[ramka][b]Przykład 9[/b]
Pan Darek od prawie roku pracuje w zastępstwie pracownika, który uległ wypadkowi w pracy. Zastępowany najpierw przebywał na zwolnieniu lekarskim, a w końcu otrzymał rentę z tytułu niezdolności do pracy. Niestety, kadrowa przegapiła ten moment. Pan Darek pracuje nadal, mimo że zastępowany jest na rencie drugi miesiąc i zapewnił, że do pracy już nie wróci. Gdy pan Darek dowiedział się o tym, uznał, że jego umowa przekształciła się w umowę na czas nieokreślony, bo nieobecność zastępowanego ma charakter trwały. Pracodawca nie chce się jednak wiązać się z tym pracownikiem na stałe. [/ramka]
Co wówczas powinien zrobić? Z orzecznictwa wynika, że jeśli pracodawca przyjmuje pracę mimo upływu terminu, na jaki została zawarta umowa, dochodzi do dorozumianego zawarcia umowy na czas nieokreślony.
Jak uznał Sąd Najwyższy (wyrok z 5 maja 1976 r., I PR 79/76), jeżeli po upływie okresu wypowiedzenia pracownik jest nadal zatrudniony, przy czym istnienie zatrudnienia nie zostało uzależnione od końcowego terminu jego trwania, należy przyjąć, że w sposób domniemamy został nawiązany stosunek pracy na czas nieokreślony, a gdy ten nowy stosunek pracy ma ulec rozwiązaniu, wymaga wypowiedzenia z zachowaniem trybu określonego w art. 38 k.p. (chodzi o konsultację ze związkami zawodowymi).
Ten wyrok można zastosować w opisanej sytuacji. – Po otrzymaniu informacji o rencie zastępowanego pracownika pracodawca powinien niezwłocznie wypowiedzieć umowę z zastępcą, zachowując trzydniowy okres wypowiedzenia. W innym wypadku może bowiem wystąpić skutek wynikający z tego orzeczenia: szef przyjmuje pracę mimo upływu terminu, na jaki została zawarta umowa, i dochodzi do dorozumianego zawarcia umowy na czas nieokreślony – twierdzi Piotr Wojciechowski.
Niefrasobliwość pracodawcy spowoduje więc, że chcąc nie chcąc ma pracownika na czas nieokreślony.
Pracodawca może też zareagować inaczej. – Wolno mu wręczyć pracownikowi informację o przekształceniu umowy w umowę na czas nieokreślony z dniem, w którym zastępowany odszedł z firmy. Należy ją potraktować jako aneks do poprzedniej umowy – wyjaśnia Piotr Wojciechowski.
Są się też inne sposoby. – W takiej sytuacji strony powinny potwierdzić zdarzenie prawne, które zaistniało wcześniej, czyli zawarcie umowy na czas nieokreślony. Podpisują umowę o pracę, wskazując jako dzień rozpoczęcia pracy ten, w którym zastępowany przestał pracować w firmie. Nie można oczywiście zrobić tego ze wsteczną datą. Z dokumentu powinno jasno wynikać, kiedy został podpisany i kiedy doszło do zawarcia umowy o pracę, którą dokument ten potwierdza. Inny problem dotyczy zawarcia umowy na piśmie z opóźnieniem. Jeśli nie jest to ten sam dzień, w którym pracownik podjął pracę, jest już samo w sobie naruszeniem prawa – zauważa Bartłomiej Raczkowski.
Po pisemnym potwierdzeniu umowy szef może bez przeszkód wręczyć wypowiedzenie pracownikowi, ale musi ono spełniać warunki dla umowy na czas nieokreślony. Trzeba więc zachować okres wypowiedzenia właściwy dla pracownika i podać przyczynę planowanego rozstania.
Sama okoliczność, że zastępowany nie wróci do pracy, nie jest podstawą, aby uznać, że umowa z zastępcą przekształciła się w umowę bezterminową. Powoduje jedynie, że szef powinien czym prędzej wyjaśnić sytuację z zastępcą, np. wypowiedzieć mu umowę. Inna sprawa, że przyznanie renty nie wyklucza powrotu zastępowanego do pracy. Samo jej przyznanie przez ZUS nie wystarczy do uznania, że pracownik definitywnie pożegnał się z firmą.
Gdy zastępowany pracownik umrze, jego zastępca powinien liczyć się z rychłym odejściem z tej firmy. Chyba że przełożony zdecyduje się podtrzymać z nim współpracę.
Przykładowo pani Ewa przyjęła zastępcę na stanowisko chorującego pracownika. W umowie z zastępcą określiła, że będzie ona trwać na czas usprawiedliwionej nieobecności pana Andrzeja, związanej z jego chorobą. Po kilku miesiącach zastępowany pracownik zmarł. Jak pani Ewa powinna potraktować umowę z zastępcą?
W takiej sytuacji należy uznać, że śmierć zastępowanego powoduje rozwiązanie umowy o pracę na zastępstwo. Umowa o pracę na zastępstwo zależy bowiem od istnienia umowy o pracę z zastępowanym. Tymczasem z art. 631 § 1 k.p. wynika, że stosunek pracy wygasa z mocy prawa z dniem śmierci pracownika. Skoro więc umowa z zastępowanym wygasła z chwilą jego śmierci, nie ma podstawy prawnej do istnienia umowy z zastępcą. Nie można zastępować zmarłego, bo nie jest on już pracownikiem – jego stosunek pracy wygasł.
Oczywiście, jeśli pracodawca chce dalej zatrudniać zastępcę, może zawrzeć z nim kolejną umowę o pracę, np. na czas określony lub nieokreślony.
Co jednak zrobić, gdyby w opisanej sytuacji szef podpisał umowę z zastępcą, określając jej czas trwania datami, a zastępowany zmarłby przed jej końcowym terminem? Czy wtedy śmierć zastępowanego również powodowałaby wygaśnięcie umowy z zastępcą?
Trzeba wtedy jednak uznać, że ważniejsza jest gwarancja zatrudnienia przez określony czas. Wówczas umowa – mimo śmierci zastępowanego – nie wygaśnie, ale rozwiąże się dopiero z upływem czasu, na jaki była zawarta (art. 30 § 1 pkt 4 k.p.). Inni prezentują odmienny pogląd. – Uznałbym jednak, że taka umowa na podstawie art. 251 zd. 2 k.p. rozwiązuje się z dniem śmierci – mówi Piotr Wojciechowski.
