Myślę tu o podstawowej kwestii, jaką jest uchylanie się przez nas, pracodawców, od zawierania umów o dzieło w miejsce umów o pracę. Świadomie piszę „o nas pracodawcach", żeby nie oglądać się na boki, patrząc na innych. W większości tych przypadków, a zwłaszcza w zawodach białokołnierzykowych, element podporządkowania jest mniej oczywisty niż przy taśmie produkcyjnej, a element własnego twórczego wkładu jest wyraźniejszy. Nie zmienia to jednak faktu, że większość umów o dzieło, jak kraj długi i szeroki, jest wykonywanych w warunkach podporządkowania i z bardzo ograniczonym elementem twórczego wkładu. Innymi słowy, nawet jeśli nie ma pełnego podporządkowania, to jest go znacznie więcej niż nie-podporządkowania.

Czytaj także: Uznanie dzieła za etat: czy zaległe składki ZUS zapłaci także pracownik

Prawdziwy problem socjalny jest wtedy, gdy wszyscy wiemy, że on istnieje, ale zamykamy oczy i go nie widzimy. W praktyce oznacza to przyzwolenie społeczne na to, przyjmijmy roboczo, nadużycie (które jest jeszcze nadużyciem lub już nim nie jest – zależnie od wyznawanych poglądów na temat roli prawa w tzw. społeczeństwie). To zarazem oznacza, że ci, którzy mieliby to sprawdzać, nie mają ani mocy, ani odpowiedniego przekonania, żeby to robić. Władza (ta czy inna) za jedyne rozwiązanie uważa zwykle zwiększenie represyjności systemu, ale i tak tego nie robi. Co by bowiem nie powiedzieć, władza wywodzi się z ludu, więc podziela to samo przekonanie o beznadziejności podejmowanych wysiłków przy tak dużych obciążeniach socjalnych umowy o pracę i przy tak dużej rozpiętości między wynagrodzeniem netto z umowy o pracę i umowy o dzieło.

Pewna wiara bywa pokładana niekiedy w samoregulacyjne właściwości systemu, tzn. że pracownicy-wykonawcy (termin z kodeksu cywilnego dla strony umowy o dzieło) sami będą ścigać pracodawców z powództwem o ustalenie stosunku pracy. Przez to zaś pracodawcy będą się bali umów o dzieło, bo w momencie, gdy się okaże, że jest to jednak umowa o pracę, będą musieli mnóstwo dopłacić do ZUS i urzędu skarbowego.

Sądy pracy na ogół przychylnie patrzą na roszczenia o ustalenie stosunku pracy, bo „wiedzą jak jest". System jednak, z różnych powodów, takiej samoregulacyjnej właściwości nie ma.

Ciekawe rozważania na ten temat – przejrzyste i mądre – prowadzi Sąd Najwyższy w wyroku z 26 września 2018 r. (II PK 151/17). W sprawie doszło do ustalenia stosunku pracy w miejsce umowy o dzieło z inicjatywy pracownika. Pracodawca musiał zapłacić składki i podatki w zaległej wysokości jak od umowy o pracę. Następnie wystąpił z roszczeniem wobec byłego już wykonawcy dzieła o zwrot części tych kwot, które powinien sfinansować pracownik, jako do bezpodstawnie wzbogaconego.

Sąd Najwyższy przypomniał, że pracodawca jest tylko płatnikiem składek. Nie płaci wszystkich składek ubezpieczeniowych z własnych środków, lecz także ze środków pracownika. Abstrakcyjne „rzeczywiste" wynagrodzenie pracownika zawiera składki ubezpieczeniowe (i podatek), tylko że takiej kwoty pracownik oczywiście nigdy nie dostaje. Z punku widzenia prawnego oznacza to jednak, że dłużnikiem względem ubezpieczyciela jest w części nadal pracownik. Jeżeli zatem nie płacił składek, a potem się okazało, że musi zapłacić, pojawia się obowiązek zapłaty również po jego stronie.

Jest to obowiązek, jak mówią prawnicy, sui generis. Wykonawcą tego obowiązku jest bowiem pracodawca, lecz czyni to w ciężar pracownika. Po prostu część wynagrodzenia trafia nie do pracownika, ale do ZUS. Zatem, mówi Sąd Najwyższy, z samego faktu, że pracownik na podstawie umowy dzieło dostał więcej, niż dostawałby z umowy o pracę, nie wynika jego bezpodstawne wzbogacenie kosztem pracodawcy. Obowiązek zapłaty nadal bowiem ciąży na pracodawcy, ale nie został wykonany. Dopiero w momencie jego wykonania, czyli zapłacenia przez pracodawcę zaległych składek, po stronie pracodawcy powstanie roszczenie względem pracownika o bezpodstawne wzbogacenie.

Normalnie rzecz biorąc, cała operacja jest wykonywana w trybie potrącenia (nie ma gorszej rzeczy niż oddawać pieniądze, które już się dostało). Gdy jednak do ustalenia stosunku pracy dochodzi z mocą wsteczną, pracownik jest już byłym pracownikiem, a pracodawca nie ma z czego potrącić. Płaci więc z własnych środków to, co powinien był zapłacić pracownik. I w tym momencie istotnie pracownik staje się bezpodstawnie wzbogacony.

Jednocześnie Sąd Najwyższy przypomina, na szczęście bez wielkiego moralistycznego zaangażowania, że z umowy o dzieło pracownik dostaje więcej, bo nie płaci składek. „Za to" pozbawiony jest jednak w zupełności ochrony ubezpieczeniowej. Logiczne jest więc, że aby taką ochronę otrzymać, musi zapłacić składki.

Prawo w tym momencie kończy już swoją rolę i swoje zadanie. Przechodzimy do świata społecznych ocen i odczuć. Kluczowy dla tej skali systemowych nadużyć, których skutkiem jest odrzucanie „lepszej" umowy o pracę na rzecz „gorszej" umowy o dzieło, jest problem wiary w skuteczność ochrony ubezpieczeniowej. Odczucia i przekonania społeczne znacznie trudniej zmieniać niż przepisy. Może jednak ktoś kiedyś spróbuje dopasować jedne do drugich?

Michał Tomczak

adwokat, prowadzi kancelarię Tomczak & Partnerzy Spółka Adwokacka