Rozporządzenie 2022/2560 stosuje się od dnia 12 lipca 2023 r. Weszło natomiast w życie 12 stycznia 2023 r. i ma bezpośrednie zastosowanie w każdym państwie członkowskim Unii Europejskiej oraz dotyczy wszystkich przedsiębiorców działających na rynku wewnętrznym UE.
Szczególny nacisk Rozporządzenie 2022/2560 kładzie na transakcje z zakresu koncentracji oraz postępowań o udzielenie zamówienia publicznego upoważniając Komisję Europejską do działania w ramach własnych uprawnień i badania każdego subsydium zagranicznego w jakim wchodzi ono w zakres stosowania rozporządzenia, w oparciu o informacje pochodzące ze wszystkich dostępnych źródeł bez względu na sektor gospodarki.
Subsydia zagraniczne - co to jest
Zawarta w Rozporządzeniu definicja subsydiów zagranicznych jest dość szeroka i oznacza wkład finansowy wnoszony bezpośrednio bądź też pośrednio przez kraje spoza Unii Europejskiej dając przysporzenie przedsiębiorstwu, które prowadzi swe interesy w UE. Przykładowo: wkładem tym mogą być zastrzyki kapitałowe, dotacje, pożyczki, gwarancje kredytowe, umorzenia długów, zwolnienia z podatków, czy też dostawy lub zakupy towarów i usług.
W przypadku zamówień publicznych obowiązek zgłoszenia wkładu finansowego przez wykonawcę wystąpi w przypadku, gdy:
1) szacunkowa wartość zamówienia lub umowy ramowej bez VAT lub konkretnego zamówienia udzielanego w ramach dynamicznego systemu zakupów wynosi co najmniej 250 mln EUR; oraz
2) wykonawca otrzymał w ciągu 3 lat poprzedzających zgłoszenie łączne wkłady finansowe o wartości co najmniej 4 mln EUR na każde państwo trzecie.
W ramach wkładów finansowych należy uwzględniać wkłady otrzymane zarówno przez wykonawcę, jak i przez zależne od niego spółki bez autonomii handlowej, spółki holdingowe oraz głównych podwykonawców i dostawców. Głównym podwykonawcą i dostawcą będzie na gruncie tego rozporządzenia podmiot, który zapewnia kluczowe elementy zamówienia oraz, w każdym przypadku, gdy udział ekonomiczny jego wkładu przekracza 20% wartości złożonej oferty.
W kontekście zamówień publicznych wprowadzono wyłączenia:
1) zamówienia, które zostają udzielone na podstawie art. 346 TfUE,
2) zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa udzielane na podstawie Dyrektywy 2009/81/WE – postępowanie wyjaśniające może zostać wszczęte wyłącznie z urzędu,
3) jeżeli udzielenie subsydium zagranicznego ma na celu naprawienie szkód spowodowanych klęskami żywiołowymi lub innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi.
Rozporządzenie 2022/2560 będzie miało zastosowanie wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po 12 lipca 2023 r.
Subsydia zagraniczne mogą prowadzić do tego, że niektórzy przedsiębiorcy uzyskają przewagę, która nie będzie uczciwa – np. przy otrzymywaniu zamówień publicznych w UE. Przedsiębiorstwa otrzymujące subsydia zagraniczne mogą eliminować z rynku firmy niesubsydiowane, hamować wszelkie innowacje a także negatywnie wpływać na jakość i ofertę produktów i usług oferowanych przez inne firmy.
Przykładem takich subsydiów zagranicznych zakłócających konkurencję w zakresie zamówień publicznych jest np. sytuacja kiedy przedsiębiorstwo zamierza złożyć ofertę w przetargu publicznym, zorganizowanym przez instytucję zamawiającą w państwie członkowskim UE. Rząd państwa spoza UE wspiera przedsiębiorcę poprzez subsydia bezpośrednie, dzięki czemu może on zaoferować niższą cenę i tym samym być bardziej konkurencyjny niż pozostali oferenci. Bez uzyskania subsydium nie byłoby to możliwe.
Czytaj więcej:
Jakie są obowiązki
Unia Europejska odgrywa bardzo ważną rolę w zapewnieniu uczciwych i przejrzystych warunków prowadzenia działalności na jednolitym rynku. Rozporządzenie ma na celu wyeliminowanie rozbieżności w zakresie przepisów dotyczących udzielanej pomocy przez rządy państw członkowskich UE z subsydiami udzielanymi przez rządy państwa spoza UE.
Regulacje prawne dotyczące przepisów, które pozwalają udzielać pomocy przez państwa członkowskie UE są dość skrupulatnie przestrzegane i podlegają ścisłej kontroli – z kolei jeśli chodzi o subsydia udzielane przez rządy państwa spoza UE – brak jest możliwości ich weryfikacji i ich wzajemnego odniesienia – co nie jest bez znaczenia dla obecnego rynku.
Rozporządzenie w sprawie subsydiów zagranicznych uprawnia Komisję Europejską do badania wsparcia finansowego przedsiębiorstw w państwach członkowskich UE przez rządy państw spoza UE. Tak więc jeżeli Komisja Europejska stwierdzi, że istnieją subsydia zagraniczne, które zakłócają rynek w UE może podjąć działania, w ramach posiadanych przez siebie uprawnień. W związku z tym przedsiębiorstwo ma obowiązek uprzedniego zgłoszenia koncentracji przedsiębiorstw (połączeń bądź też przejęć) obejmującej wkład finansowy ze strony rządu kraju spoza UE, w przypadku gdy obrót w UE przejmowanego przedsiębiorstwa, przynajmniej jednego z łączących się przedsiębiorstw lub spółki joint venture wynosi co najmniej 500 mln euro oraz zagraniczny wkład finansowy wynosi co najmniej 50 mln euro.
Ponadto istnieje także obowiązek uprzedniego zgłoszenia w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, w przypadku gdy wartość zamówienia wynosi co najmniej 250 mln euro oraz oferta wiąże się z zagranicznym wkładem finansowym w wysokości co najmniej 4 mln euro na każde państwo spoza UE.
Odnosząc się do wskazanych wyżej obowiązków zgłoszenia oferent będzie zobowiązany do wcześniejszego zgłoszenia wkładów finansowych, które otrzymał w związku z zamówieniami publicznymi od rządu lub organów publicznych państwa spoza UE, jeżeli wkłady te osiągnęły określone progi. Oferentowi względem, którego toczyło się postępowanie wyjaśniające - nie będzie można udzielić zamówienia publicznego do momentu zakończenia postępowania lub upływu terminu.
Konieczność doraźnego zgłoszenia procedur udzielania zamówienia publicznego może być też konieczna w sytuacji, gdy Komisja Europejska będzie podejrzewała udział w nich subsydiów zagranicznych, a postępowanie w sprawie zamówienia publicznego nie przekracza wskazanych progów. W przypadku procedur udzielania zamówień publicznych ma to również zastosowanie wtedy, gdy Komisja otrzyma nowe informacje prowadzące do podejrzenia, że przedstawione zgłoszenie lub oświadczenie było niepełne, lub gdy Komisja nie otrzyma żadnego zgłoszenia ani oświadczenia. W przypadku doraźnego zgłoszenia koncentracja lub procedura udzielania zamówień publicznych będą podlegać tej samej klauzuli zawieszającej, która została wspomniana powyżej.
W ramach ogólnych czynności wyjaśniających Komisja będzie mogła z własnej inicjatywy zbadać wszelkie rodzaje działalności gospodarczej i sytuacji rynkowych, takich jak inwestycje od podstaw czy świadczenie usług, jeśli będzie podejrzewać udział subsydium zagranicznego.
Ponadto w przypadku wszystkich innych sytuacji rynkowych Komisja może także rozpocząć postępowanie wyjaśniające z własnej inicjatywy, w tym również zażądać doraźnego zgłoszenia procedur zamówień publicznych.
Autorzy:
Przemysław Wierzbicki | adwokat, partner w KKLW Legal Kurzyński Wierzbicki kierujący praktyką zamówień publicznych
Olga Płudowska | adwokat w KKLW Legal Kurzyński Wierzbicki
Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita”.
