Kwestia kształtowania umowy w sprawie zamówienia publicznego była i pozostaje przedmiotem sporów zamawiających z wykonawcami zamierzającymi złożyć ofertę w postępowaniu.

Gospodarz postępowania

Oczywistym jest, że zamawiający publiczny – jako dysponent środków publicznych realizujący określone, uzasadnione potrzeby – jest gospodarzem postępowania, w którym stara się powierzone mu środki publiczne chronić. Ta perspektywa prowadzi jednak często zamawiających do kontestacji, że wszelkie uwagi do dokumentacji przetargowej to wyłącznie próby nadania przyszłym postanowieniom umownym brzmienia wygodniejszego czy korzystniejszego dla wykonawców, a wykonawca nie ma obowiązku składania oferty, jeśli nie odpowiadają mu ukształtowane przez zamawiającego warunki.

Czytaj także:

Granice swobody zamawiającego w kształtowaniu stosunku umownego

Efektem takiego podejścia bywa jednostronne kształtowanie projektów umów przez zamawiających w sposób, który przerzuca na wykonawców w nieproporcjonalny sposób ryzyka związane z przyszłą realizacją umowy. Nie powinno tak jednak być. Umowa zawarta w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje umową wzajemną. Potrzeby zamawiającego i troska o środki publiczne nie mogą oznaczać „prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIWZ (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego" (wyrok KIO z 6 listopada 2014 r., sygn. KIO 2177/14). Stąd „konieczność zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnień – rozumianych jako przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień – jak i proporcjonalności uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów uprawnionego. (...) Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą" (wyrok KIO z 18 maja 2015 r., sygn.KIO 897/15).

Nadmiernie restrykcyjne podejście do kształtowania stosunku umownego i przerzucanie wszelkich ryzyk na wykonawców okazywało się też często niekorzystne dla samych zamawiających. Trudne do zdefiniowania i wyceny ryzyka zniechęcały wykonawców do składania umów, wpływając tym samym negatywnie na konkurencyjność rynku. Dostrzegł to Urząd Zamówień Publicznych, wskazując przykładowo, że „zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia" (Raport dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych, Warszawa, marzec 2018 r.).

Oferty, które uwzględniać muszą nieproporcjonalne ryzyka pozostające poza kontrolą wykonawców, zawierają też oczywiście wyższe ceny. Jak wskazano w wyroku KIO z 17 października 2018 r. (sygn. KIO 1985/18), „nałożenie na wykonawców zainteresowanych uzyskaniem danego zamówienia dodatkowych, nadmiernych i przede wszystkim nieidentyfikowanych obowiązków, które wycenić należy w ofercie, niweczy cel, który przyświeca ustawie pzp, a którym jest wybór wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia przy założeniu prawidłowego wydatkowania środków publicznych (...) ".

Dotychczasowe orzecznictwo

Chcąc zakwestionować sposób uregulowania przyszłego stosunku umownego przez zamawiającego, wykonawcy podnosili zwykle w odwołaniach do KIO zarzut naruszenia art. 3531 kc i art. 5 kc poprzez ukształtowanie umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać nawiązany (np. w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można przewidzieć oraz skalkulować, czy nakładaniem nieproporcjonalnych kar umownych).

Orzecznictwo KIO potwierdzało często zasadność tych zarzutów. Jak wskazano w wyroku KIO z 27 marca 2014 r., sygn. KIO 487/14, „zamawiający, jako podmiot uprawniony do właściwie jednostronnego kształtowania treści umowy o zamówienie publiczne, nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Kształtując treść umowy, musi mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art. 3531 kc, a także z innej zasady prawa cywilnego, wynikającej z art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony". Innymi słowy, jak stwierdzono w innym orzeczeniu, „uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony" (wyrok KIO z 19 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2280/16, też wyrok KIO z 10 maja 2019 r., sygn. KIO 693/19, KIO 694/19).

Opierając się na art. 3531 kc oraz art. 5 kc wskazywano w orzecznictwie, że zasada swobody umów doznaje w praktyce ograniczeń. Przyjęcie stanowiska, iż wykonawcy nie mają obowiązku składania oferty, jeśli nie odpowiadają im proponowane przez zamawiających warunki, a zamawiający mogą kształtować warunki umowy oraz opisywać przedmiot zamówienia w sposób dowolny, prowadziłoby bowiem również do naruszenia jednej z podstawowych zasad, o której mowa w art. 7 pzp.Tymczasem „okoliczność, że to zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Zamawiający, przerzucając rozszerzoną odpowiedzialność na wykonawcę, zwalnia się z obowiązku udowodnienia braku należytej staranności, nie wykazując podstawy do jej rozszerzenia, np. ze szczególnych okoliczności świadczenia umownego. Takie jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie, w tym przypadku zamawiającego" (wyrok KIO z 30 października 2017 r., syg. KIO 2163/17).

Powyższe poglądy potwierdza też wyrok Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 15 września 2016 r. (sygn. I CSK 611/15). W orzeczeniu tym wskazano, że „obiektywnie niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, a w konsekwencji doprowadzi do uznania umowy za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, w sytuacji gdy do takiego jej ukształtowania, które jest w sposób widoczny dla niej krzywdzące, doszło pod presją faktycznej przewagi kontrahenta, wówczas bowiem umowa nie daje wyrazu w pełni swobodnej i rozważnej decyzji".

Jednocześnie w orzecznictwie potwierdzone zostało uprawnienie KIO do badania wzorca umownego i jego zgodności z normami prawa cywilnego, które ograniczają swobodę i dowolność zamawiającego w kształtowaniu postanowień (w istocie mający w znacznym stopniu adhezyjny charakter) umowy, jaka zawarta zostanie w wyniku udzielenia zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 1 października 2019 r., sygn. XXIII Ga 1023/19).

Nowe przepisy

Nic dziwnego zatem, że kwestia ta była jednym z istotnych elementów prac nad nową ustawą pzp. Początkowo projekt nowej ustawy (w wersji ze stycznia 2019 r.) przewidywał normę mówiącą, iż postanowienia umowy nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Brzmienie to ostatecznie zostało usunięte z dokumentu skierowanego do prac parlamentarnych. Jego wykreślenie z jednej strony odebrało jednoznaczne potwierdzenie zakazu kształtowania stosunku umownego w sposób rażąco nieproporcjonalny. Jak się jednak wydaje, pozwala obecnie argumentować, że zasada proporcjonalności powinna być zachowana zawsze (a stosunek umowny nie musi być rażąco nieproporcjonalny, by w konkretnej sytuacji zostać uznanym za naruszający normy kc).

W nowej ustawie prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (ze zm.) zdecydowano się ostatecznie na wskazanie w art. 433 katalogu klauzul abuzywnych. Zgodnie z pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (i) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie (chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia) (ii) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, (iii) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, oraz (iv) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Jak wskazano w uzasadnieniu skierowanego do Sejmu projektu, „specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana jest przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców".

Nowe postanowienia pzp nie były na razie przedmiotem orzecznictwa KIO. Wydaje się jednak, że pozwolą na eliminację niektórych praktyk zamawiających publicznych, które rynek zasadnie postrzegał jako uniemożliwiające czy znacznie utrudniające kalkulację i złożenie oferty. Do tej kategorii należy zaliczyć eliminację (poza uzasadnionymi przypadkami, czego rozumienie będzie musiało zostać doprecyzowane przez orzecznictwo) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a więc sytuacji, w których wykonawca miał odpowiadać za niedochowanie terminów, nawet jeśli przyczyny tego stanu rzeczy pozostawały całkowicie poza jego kontrolą, a w skrajnym przypadku były skutkiem działań zamawiającego. Te ostatnie zdarzenia również zostały wprost wskazane w przewidzianym w art. 433 pzp katalogu klauzul niedozwolonych. Założyć zatem należy, że w obecnym stanie niedopuszczalna będzie sytuacja, w której wykonawca odpowiadać ma za wady dokumentacji przygotowanej przez samego zamawiającego. Nowe pzp ogranicza też zakres kar umownych wyłącznie do sytuacji związanych bezpośrednio z realizowaną umową. Nakazuje też zamawiającym wskazanie minimalnego zakresu zamówienia, które zostanie zrealizowane – sytuacja, w której całe zamówienie może przyjąć charakter opcji czy ograniczenia uniemożliwia bowiem racjonalną kalkulację oferty.

Bez wątpienia pewien porządkujący walor będzie miał w tym zakresie przygotowywany przez prezesa UZP na podstawie orzecznictwa zbiór przykładowych postanowień umownych niezgodnych z art. 433 pzp.

Jednocześnie w art. 513 pzp wskazano wprost, że odwołanie przysługuje wykonawcom również na projektowane postanowienie umowy ukształtowane przez zamawiającego niezgodnie z prawem. W myśl zaś art. 554 ust. 3 pkt 1 lit., a pzp uwzględniając odwołanie KIO może nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest ono niezgodne z przepisami ustawy.

Wadą nowego ustawowego rozwiązania jest z kolei zamknięty katalog klauzul abuzywnych. Oznacza to, że jego ewentualne rozszerzenie wymagać będzie zmian ustawowych.

Nie ma jednak powodu, aby uważać, że zgodność umów o zamówienie publiczne z prawem (w tym normami kc) ograniczać się ma tylko do klauzul wskazanych w art. 433 pzp. Nie oznacza to, że zamawiający będzie mógł np. nakładać kary umowne niewspółmiernie wysokie, ale związane z przedmiotem zamówienia. Skoro z treści art. 483 kc wynika wyraźnie funkcja odszkodowawcza kary umownej, zachowa swoją aktualność orzecznictwo KIO, zgodnie z którym „niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych" (wyrok KIO z 6 czerwca 2018 r., sygn. KIO 980/18, KIO 983/18).

Toteż w sytuacjach nieobjętych wprost normą art. 433 nadal możliwe będzie kwestionowanie (na podstawie art. 513 pzp) niezgodności projektowanych istotnych postanowień umowy z przepisami kc w oparciu o art. 353(1) kc.

Autor jest radcą prawnym, counsel w kancelarii BSJP Brockhuis Jurczak Prusak Sroka Nilsson, członek Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych, wykładowca Energy Law and Policy na Akademii Leona Koźmińskiego