Kilka wybranych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, może zobrazować podejście do rozumienia faktycznego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, w kontekście zakresu zamówienia, jakie musi zrealizować ten podmiot trzeci, a tym samym zakresu jego zobowiązania wyrażonego w dokumencie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: DzU z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

Co wynika z przepisów

Prawo zamówień publicznych w art. 118 ust. 1 przewiduje możliwość skorzystania przez wykonawcę w zakresie m.in. zdolności technicznych lub zawodowych z zasobów podmiotu je udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego), niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Tym samym przepis ten pozwala wykonawcy na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pomimo braku samodzielnego wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i zawodowych.

Jednocześnie w art. 118 ust. 2 p.z.p., ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane.

Co istotne, p.z.p. powtórzyło regulacje w tym zakresie, zawarte w poprzedniej ustawie z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Rzeczona regulacja prawna znajdowała się odpowiednio w art. 22a ust. 1, 2 i 4.

Zestawienie zatem przepisu art. 118 ust. 1 i ust. 2 p.z.p w zakresie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych i zawodowych, jakimi ma się wykazać wykonawca (a dokładnie chodzi o wiedzę i doświadczenie) – nie pozostawia wątpliwości, że podmiot trzeci, z którego rzeczonych zasobów korzysta wykonawca, musi wziąć faktyczny udział w realizacji tego konkretnego zamówienia. Ustawodawca w art. 118 ust. 2 p.z.p. wyraźnie bowiem wskazał na konieczność wykonania robót budowlanych lub usług do realizacji, których te zdolności są wymagane. Nie ulega też wątpliwości, że najbardziej pożądaną formą tego faktycznego udziału jest wykonywanie określonego zakresu zamówienia jako podwykonawca. Ustawodawca zatem dość jednoznacznie określił tę formę udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Nie budzi to większych wątpliwości tak w doktrynie, jak również w orzecznictwie chociażby Krajowej Izby Odwoławczej.

Problem pojawia się natomiast w określeniu przez podmiot trzeci zakresu udziału tego podmiotu jako podwykonawcy w realizacji danego zamówienia na roboty budowlane lub usługi, tak aby można było uznać, że pomimo tego, że sam wykonawca nie posiada wystarczającej wiedzy i doświadczenia w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu, to jednak daje on zamawiającemu gwarancję tego, że udźwignie ciężar danego zamówienia. Należy zwrócić uwagę na to, że aby uznać dane zobowiązanie do realizacji części zamówienia przez podmiot trzeci jako podwykonawcę za realny udział, nie wystarczy tylko deklaracja, że podmiot ten będzie podwykonawcą. Konieczne i niezbędne będzie wyraźne jego oświadczenie co do zakresu tego podwykonawstwa. W przeciwnym bowiem razie zamawiający przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie jest w stanie ocenić realności udostępnienia tego zasobu. Można to zobrazować na przykładzie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do wykazania się przez wykonawcę wykonaniem co najmniej trzech obiektów mostowych. W przypadku oświadczenia podmiotu trzeciego, że będzie podwykonawcą, to taka informacja niewiele mówi zamawiającemu na temat tego, jaki to będzie zakres. Jeżeli bowiem przedmiotem danego zamówienia jest wykonanie m.in. pięciu obiektów mostowych, to przy takiej deklaracji podmiotu trzeciego, mógłby on pełnić rolę podwykonawcy np. przy realizacji przyczółków (element obiektu mostowego) jednego z tych obiektów. W swoim zobowiązaniu nie określił bowiem szczegółowego zakresu tego podwykonawstwa. Tym samym oznaczałoby to, że pięć obiektów mostowych zostanie powierzone do wykonania wykonawcy, który nie posiada stosownego doświadczenia.

Rozstrzygnięcia izby

Z uwagi na to, że ustawodawca nie rozstrzygnął tego na gruncie prawa zamówień publicznych, stąd pomocnym w tym zakresie jest sięgnięcie do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Co prawda przywołane poniżej orzecznictwo KIO odnosi się również do przepisu art. 22a ust. 4 poprzedniego prawa zamówień publicznych, to z uwagi na powtórzenie treści tej regulacji w art. 118 ust. 2 p.z.p, stanowisko to jest aktualne również w stosunku do postępowań prowadzonych według przepisów obowiązującej ustawy.

Przywołane poniżej orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej to tylko kilka wybranych orzeczeń z dość licznego i w miarę jednolitego orzecznictwa w tym zakresie. Do realnego wykazania udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na etapie oceny ofert w kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, konieczne zatem będzie opisanie zakresu tego podwykonawstwa. Z kolei powinno się to pokrywać z opisem postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.

Autor jest radcą prawnym, komplementariuszem w Jerzykowski i Wspólnicy sp.k. z siedzibą w Szczecinie

Członek Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych

Wybrane orzecznictwo

- Wyrok KIO z 24 września 2021 r. (sygn. KIO 2353/21)

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, iż Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 1 SWZ powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, tj. (….) Sp. z o.o. Tym samym obowiązkiem Przystępującego było wykazanie, iż ww. podmiot trzeci zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie. Izba wskazuje, że co do zasady słuszne było stanowisko Odwołującego, iż „nadzór nad pracami projektowymi i budowlanymi” w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie był wystarczający do uznania, że Przystępujący legitymuje się stosownym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu.

- Wyrok KIO z 6 sierpnia 2020 r. (sygn. KIO 1506/20)

Odwołujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.2.3.1 SIWZ. (wykonanie dwóch umów analiz optymalizacyjnych podmiotu lub podmiotów działających w sektorze rynku regulowanego (sektor energetyczny, sektor wodno-kanalizacyjny) o wartości minimum 400 000 zł brutto każda z nich) powołał się wyłącznie na doświadczenie podmiotu trzeciego – firmy (…).

W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z 4 września 2017 r., sygn. KIO 1755/17).

Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek.

Już tylko z tego względu chybiona jest argumentacja odwołującego prezentowana na rozprawie, że w jego ocenie udział spółki (…) w realizacji zamówienia w wymiarze 25 proc. jest wystarczający, a odwołujący jako podmiot posiadający wieloletnie doświadczenie wykona samodzielnie większość zamówienia.

Określony w treści art. 22a ust. 4 ustawy p.z.p. wymóg zrealizowania zamówienia w takiej części, z jaką wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). W konsekwencji, aby uznać, że udostępnienie zasobów przez firmę (…) odpowiada wymaganiom wynikającym z ww. przepisu, firma ta powinna aktywnie uczestniczyć w realizacji całego zakresu zamówienia, a nie tylko wybranych jego elementów, skoro to do całego zakresu zamówienia odnosił się warunek udziału w postępowaniu (a okoliczności przeciwnej odwołujący nie próbował wykazać).

W konsekwencji okoliczność, że firma (…) faktycznie wykona (wraz z odwołującym) analizy optymalizacyjne, będące przedmiotem zamówienia, powinna wynikać jasno z treści zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, ewentualnie innych złożonych przez odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowodów, a nie z domniemań Zamawiającego czy oświadczeń samego odwołującego.

- Wyrok KIO z 23 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 550/20)

Zgodzić się należy z odwołującym (…), że podwykonawca (…) zobowiązał się do wykonania tylko części robót objętych zamówieniem, ale odwołujący pomija fakt, iż to właśnie ta część zamówienia, do której wykonania zobowiązał się podwykonawca w całym zakresie – a nie cały zakres objęty przedmiotem zamówienia – stanowiła warunek udziału w postępowaniu. Dlatego podwykonawca udostępniający swoje zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, nie był zobowiązany do składania zobowiązania obejmującego cały zakres objęty przedmiotem zamówienia, (w tym także wykonanie projektu budowlanego), a jedynie ten, który objęty był treścią warunku określonego w § 10 pkt 2a SIWZ.

- Wyrok KIO z 29 kwietnia 2019 r. (sygn. KIO 711/190)

W ocenie Izby, nie można zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym do Zamawiającego, iż w przedmiotowym stanie faktycznym wystarczającym będzie, aby podmiot, na którego zasoby powoływał się wykonawca przy wykazaniu spełnienia w całości warunku udziału w postępowaniu, uczestniczył w realizacji zamówienia jedynie w zakresie stanowiącym element usługi, będącej warunkiem udziału w postępowaniu. Taka interpretacja prowadziłaby do uznania, iż na etapie oceny ofert Zamawiający dokonuje zmiany warunku udziału w postępowaniu w stosunku do warunku ustanowionego w treści SIWZ, bowiem za wystarczające uzna (w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego) wykazanie się dysponowaniem przez Wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego, niezbędnymi do realizacji zamówienia, jedynie w zakresie stanowiącym część, pewien element wymaganego doświadczenia, stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Nie można uznać, iż udostępnione Wykonawcy zdolności techniczne w postaci nadzoru nad pracownikami – stanowiącymi element, część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwala na wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w pełnym zakresie.

Ustawodawca, w art. 22a ust. 4 p.z.p. ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie, w którym wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym element, a nie całość wykazywanego doświadczenia.

W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

- Wyrok KIO z 17 grudnia 2018 r. (sygn. KIO 2480/18)

Ponadto w myśl art. 22a ust. 4, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że podmiot trzeci, wskazany przez wykonawcę w ofercie, musi wykonać usługi w takim zakresie, w jakim zostają udostępnione zasoby celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

- Wyrok KIO z 09 listopada 2017 r. (sygn. KIO 2245/17)

Z uwagi na powyższe, Przystępujący, który powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu zobligowany był do wykazania, że podmiot udostępniający zasoby (…), zrealizuje zamówienie w takim zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie, tj. w zakresie dotyczącym przebudowy lub remontu konserwatorskiego budynku wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną. W ocenie Izby w przypadku przedmiotowej roboty budowlanej zasób integralnie związany z określonym podmiotem, tj. firmą (…), jakim w tym wypadku jest jego doświadczenie, może być przekazany wyłącznie poprzez zrealizowanie zamówienia w tym zakresie przez podmiot (…). Ma to tym większe znaczenie, że Przystępujący nie powołał się w tym zakresie na doświadczenie własne, a zatem tylko realna, bezpośrednia realizacja zamówienia przez firmę (…) w zakresie obejmującym przebudowę lub remont konserwatorski wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną dawać będzie Zamawiającemu gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Przy czym podkreślić należy, iż ww. prace stanowią istotny element zamówienia, jak bowiem sama nazwa wskazuje przedmiotem zamówienia jest właśnie „Przebudowa i remont konserwatorski zespołu budynków wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną przy ul. Jaracza 26 w systemie »zaprojektuj i wybuduj«”. Na marginesie jedynie Izba wskazuje, iż nie oznacza to, że Przystępujący nie może brać udziału w realizacji roboty budowlanej, niemniej podmiot udostępniający zasoby musi zrealizować zamówienie w zakresie, w jakim powołano się na jego doświadczenie.