Zamawiający może zastosować w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przesłankę wykluczenia, dotyczącą nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Nie każde naruszenie będzie jednak stanowiło podstawę do wykluczenia. Wykonawca, który miał wcześniej problemy z realizacją zamówienia, powinien zatem uważnie przeanalizować sposób wypełnienia oświadczenia w części dotyczącej ww. przesłanki, w szczególności, gdy oświadczenie składane jest w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ).

Warunki wykluczenia

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał/nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy, w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykluczenie wykonawcy nie ma więc charakteru bezwzględnego, lecz uzależnione jest m.in. od przyczyn oraz stopnia i zakresu naruszenia umowy.

W postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne wstępne potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). W części III sekcja C wykonawca zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat.

Jak można zauważyć, pytanie zawarte w JEDZ nie odpowiada ściśle treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p., przy czym nie odnosi się ono w ogóle do przyczyn oraz stopnia naruszenia umowy. Pojawia się zatem pytanie, w jaki sposób wykonawca powinien wypełnić JEDZ w sytuacji, gdy doszło do naruszenia wcześniejszej umowy, lecz w jego ocenie nie powinno ono stanowić podstawy do wykluczenia go z postępowania.

Zgodnie z instrukcją wypełniania JEDZ, dostępną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, uwzględniając treść przepisu, nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.

Zdaniem UZP

Jak wskazuje UZP, w jednej z ostatnich opinii dotyczących sposobu wypełniania JEDZ informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. W przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. okoliczności (opinia UZP - Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ, www.uzp.gov.pl).

Jednocześnie – zdaniem UZP – w przypadku odpowiedzi twierdzącej na przytoczone pytanie wykonawca musi odpowiedzieć, czy przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Jeżeli tak, musi opisać podjęte działania, z uwzględnieniem regulacji art. 110 ust. 2 ustawy p.z.p. Zamawiający, stosownie do treści art. 110 ust. 3 ustawy p.z.p., uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, oceni dowody wykazane przez wykonawcę w oświadczeniu złożonym na formularzu JEDZ.

Innymi słowy UZP stoi na stanowisku, że udzielenie odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ dotyczy jedynie sytuacji, gdy nienależyte wykonanie umowy wypełnia przesłanki zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p.

Obowiązek złożenia wyjaśnień

Zwrócić należy jednak uwagę na niejednolite podejście do ww. problemu w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jak bowiem wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, pytanie zawarte w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń. Nie pozostawia ono miejsca na ocenę własną wykonawcy, gdyż dotyczy jedynie potwierdzenia zdarzeń opisanych w treści pytania. W sytuacji, w której wykonawca kwestionuje podstawę wykluczenia, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia zamawiającego o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2022 r., sygn. KIO 449/22).

W swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza przyjmuje jednak, że zaznaczenie odpowiedzi „TAK” w stosunku do pytania zawartego w JEDZ nie oznacza automatycznie, że wobec takiego wykonawcy znajdują zastosowanie przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. Konstrukcja JEDZ umożliwia bowiem wykonawcy wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji. Takie działanie jest zresztą stałą praktyką rynkową. W praktyce nie ma również przeszkód, aby wykonawca udzielił dodatkowych wyjaśnień, również w przypadku udzielenia odpowiedzi przeczącej.

Jeżeli więc w stosunku do wykonawcy zaistniały okoliczności, o których mowa w treści pytania zawartego w JEDZ, zasadne wydaje się złożenie dodatkowych wyjaśnień, w których wykonawca przedstawi zamawiającemu okoliczności danego zdarzenia oraz ewentualnie własne stanowisko co do braku spełnienia przesłanek wykluczenia z postępowania. Pozwoli to na uniknięcie potencjalnego zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd, stanowiącego odrębną (fakultatywną) przesłankę wykluczenia z postępowania.

Ocenia zamawiający

Zasadniczo ostateczna ocena wystąpienia w stosunku do wykonawcy podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych, należy do zamawiającego. Co więcej, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Tym samym szczegółowe opisanie okoliczności związanych z nienależytym wykonaniem wcześniejszej umowy umożliwia zamawiającemu ocenę spełniania podmiotowych warunków przez wykonawcę składającego oświadczenie (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 czerwca 2020 r., sygn. KIO 621/20).

W przypadku zaznaczenia odpowiedzi „NIE” bez podania szczegółowych informacji wykonawca staje się niejako „sędzią we własnej sprawie” i uniemożliwia zamawiającemu oraz ewentualnie Krajowej Izbie Odwoławczej dokonania oceny, czy wykonawca daje rękojmię prawidłowego wykonania umowy, pomimo zaistnienia sytuacji, o której mowa w pytaniu zawartym w JEDZ części III sekcja C (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 czerwca 2020 r., sygn. KIO 621/20).

W interesie wykonawcy leży zatem transparentne podanie okoliczności, które mogą być objęte dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. oraz ewentualne opisanie swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia (także, gdy wykonawca jest przekonany, że nie powinien zostać wykluczony z przetargu).

Kwestia samooczyszczenia

W sytuacji, gdy wykonawca kwestionuje podstawy do wykluczenia, pojawia się pytanie o dopuszczalność oraz moment zastosowania przez wykonawcę procedury „samooczyszczenia”, o której mowa w art. 110 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przyjmuje się, że najpóźniejszą datą, w której wykonawca może podjąć procedurę samooczyszczenia, jest data podjęcia przez zamawiającego czynności odrzucenia wykonawcy z postępowania. Dopóki zamawiający nie podejmie stosownej decyzji, wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia.

Przepisy nie określają w sposób jednoznaczny, kto powinien zainicjować tę procedurę. W orzecznictwie przyjmuje się jednak, że zamawiający powinien przed wykluczeniem wykonawcy umożliwić mu przeprowadzenie procedury samooczyszczenia. Należy zatem przyjąć, że również w sytuacji, gdy wykonawca ocenia, że nie podlega wykluczeniu, zaś w ocenie zamawiającego przesłanka wykluczenia zachodzi, dopuszczalne jest przeprowadzenie przez wykonawcę self-cleaningu.

Dostrzeżenia wymaga jednak, że procedura samooczyszczenia nie może mieć charakteru pozornego. W sposób rzetelny i kompletny powinna ona wyczerpywać wymogi ujęte przez ustawodawcę w art. 110 ust. 2 ustawy p.z.p. Tylko w ten bowiem sposób możliwe jest zadośćuczynienie celowi, jaki przyświeca tej procedurze, tj. zapewnienie uniknięcia analogicznych sytuacji w przyszłości. Brak jest zatem możliwości zastosowania tej instytucji niejako „z ostrożności” przy jednoczesnym braku przyjęcia odpowiedzialności za wcześniejsze naruszenia i podjęcia odpowiednich działań zaradczych na przyszłość.

Wypełniając JEDZ, wykonawca powinien zatem dokładnie przemyśleć sposób i zakres składanych wyjaśnień, pozostawiając sobie możliwość skorzystania z procedury samooczyszczenia.

Indywidualna ocena każdego przypadku

W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, które niosło ze sobą skutki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p., należy dokładnie przeanalizować sposób wypełnienia JEDZ oraz wynikające z tego konsekwencje. Jeżeli wykonawca uważa, że mimo uchybień w realizacji wcześniejszej umowy nie podlega wykluczeniu z postępowania, powinien z własnej inicjatywy wskazać na owe uchybienia oraz przedstawić wyjaśnienie, dlaczego nie powinny one skutkować wykluczeniem z postępowania. Wyjaśnienia powinny być jednak dobrze przemyślane i sformułowane w sposób niewpływający na wiarygodność ewentualnego self-cleaningu. Biorąc pod uwagę, że zakres potencjalnych przypadków zastosowania samooczyszczenia jest bardzo szeroki, a liczba możliwych stanów faktycznych jest właściwie nieograniczona, każdy przypadek powinien być oceniany indywidualnie.

Kinga Kapczyńska jest specjalistą ds. prawa zamówień publicznych w kancelarii Eversheds Sutherland

Michał Bala jest prawnikiem w kancelarii Eversheds Sutherland