Prokuratoria Generalna RP opublikowała rekomendacje dotyczące formułowania kar umownych w kontraktach o zamówienie publiczne. Z jakiego powodu powstał ten dokument?

Poprzez rekomendacje staramy się ułatwić przygotowywanie umów w taki sposób, żeby kary umowne skutecznie zabezpieczały interesy wierzyciela oraz sprawną realizację umowy. Ale jednocześnie zwracamy uwagę, że efektywność kar umownych zależy w dużej mierze od tego, czy postanowienia umowy są w tym zakresie jasne i precyzyjne oraz od tego, czy wysokość kar umownych jest adekwatna do przewidywanych skutków naruszenia umowy. Biorąc pod uwagę te kwestie przy projektowaniu umowy możemy przynajmniej ograniczyć ryzyko występowania sporów o kary umowne, wpływających negatywnie na realizację umowy. To również niezwykle istotny cel rekomendacji, gdyż kary umowne stanowią przedmiot sporów między zamawiającymi i wykonawcami bardzo często.

Jakie postanowienia do umowy dotyczące kar umownych powinien wprowadzić zamawiający? Jakie będą konsekwencje wprowadzenia takich postanowień?

Postanowienia o karach umownych są nieodzownym elementem każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W kontraktach służących realizacji zadań publicznych pełnią one ważne funkcje. Najczęściej stanowią nie tyle „rekompensatę” związaną z naruszeniem umowy, ale przede wszystkim mobilizują wykonawcę do sprawnej, prawidłowej realizacji zamówienia, za którym stoi interes publiczny. Muszą zatem stanowić pewną dolegliwość dla dłużnika. Ważne jednak, by nie okazała się ona rażąco niewspółmierna do skutków naruszenia umowy, na przykład zaistniałego opóźnienia. Dlatego rekomendujemy, by zastrzeżenie kar umownych w konkretnej umowie poprzedzić odpowiednią analizą. Warto, by zamawiający zidentyfikował i opisał w umowie, jakie interesy zabezpieczają kary umowne i jakie pełnią funkcję, a także zastanowił się, jakie skutki będzie miało dla niego dane naruszenie umowy. Taka analiza ułatwi dostosowanie wysokości kar umownych do konkretnego kontraktu i tym samym zmniejszy ryzyko sporu o wysokość kary umownej.

Co oznacza w praktyce przepis o możliwości miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 kodeksu cywilnego)?

Tak zwane miarkowanie służy temu, by kara umowna nie stała się sankcją rażąco niewspółmierną do skutków naruszenia umowy. Kara umowna nie powinna skutkować nieuzasadnionym wzbogaceniem po stronie wierzyciela. Trzeba jednak pamiętać, że kara umowna jest swoistym ryczałtem, a miarkowanie stanowi wyjątek od kodeksowej zasady, że kara umowna jest należna w zastrzeżonej wysokości, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Wyraźna nieadekwatność kary umownej, przy uwzględnieniu wszystkich jej funkcji i skutków, także niemajątkowych, uzasadnia jej obniżenie, czyli właśnie miarkowanie.

Czy są pozasądowe sposoby na rozwiązanie sporu między wykonawcą a zamawiającym dotyczące kar umownych?

W razie sporu o kary umowne – tak jak w przypadku większości sporów zamówieniowych – alternatywą dla ścieżki sądowej jest droga ugodowa. Ugoda może obejmować także miarkowanie kar umownych. Co ważne, obniżenie kary umownej na podstawie kodeksowych przesłanek miarkowania nie stanowi zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego i nie podlega związanym z tym ograniczeniom wynikającym z prawa zamówień publicznych. Takie spory bardzo często pojawiają się w toku realizacji zamówienia lub na etapie końcowego rozliczenia inwestycji. Prokuratoria Generalna zachęca do korzystania z pozasądowej drogi rozwiązywania sporów, na przykład w drodze mediacji.

Jakie zalety ma pozasądowe miarkowanie kar umownych?

Główną zaletą pozasądowego rozwiązania sporów jest skrócenie czasu potrzebnego do zakończenia sporu. Mediacja trwa znacznie krócej niż rozpoznanie sprawy przez sąd. Zgodnie z danymi z Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej, który prowadzi liczne mediacje, średni czas trwania mediacji wynosi pięć miesięcy (mediana). Jest to zatem co najmniej kilkukrotnie krócej niż w przypadku rozpoznania sprawy przez sąd w dwóch instancjach. Sprawy prowadzone w Sądzie Polubownym często dotyczą kar umownych, a biorą w nich udział m. in. jednostki samorządu terytorialnego. Krótszy czas postępowania oznacza szybsze zakończenie sporu, który nieraz wstrzymuje lub utrudnia dalszą realizację zamówienia, a także szybszą zapłatę kar umownych, uniknięcie ryzyka wzrostu cen czy narastania odsetek. Poza tym, polubowne zakończenie sporu pozytywnie wpływa na relacje stron, które realizują zamówienie także w perspektywie współpracy przy kolejnych inwestycjach, a także zwiększa zaufanie do instytucji publicznych.

Jak zawarcie ugody wpływa na ponoszone przez gminę koszty?

Polubowne rozwiązanie sporu jest zwykle znacznie tańsze niż spór sądowy. Jeżeli strony zdecydują się rozwiązać spór w drodze negocjacji i na przykład zawrą w efekcie aneks do umowy, to nie generuje to właściwie żadnych kosztów. Jeśli natomiast wszczęta zostanie mediacja, czyli postępowanie prowadzone z udziałem bezstronnego mediatora, który pomaga rozwiązać spór, to takie postępowanie wiąże się z opłatą. Są to jednak zwykle koszty o wiele niższe niż koszty procesu sądowego. W przypadku skierowania sprawy do sądu konieczne będzie poniesienie kosztów sądowych, do których wlicza się nie tylko opłatę sądową od pozwu czy apelacji, ale także koszty stawiennictwa świadków czy koszty ekspertyz biegłych. Spory o kary umowne często dotyczą zaś nie tylko samej wysokości kary umownej, ale też podstaw do jej naliczenia, i tu może być niezbędna opinia biegłego. Na przykład co do ewentualnych błędów projektowych, które mogły wpływać na okres opóźnienia wykonawcy. W razie przegranej – przynajmniej w części – do kosztów procesu należy także wliczyć koszty zastępstwa procesowego drugiej strony. Te wszystkie koszty w typowej sądowej sprawie o kary umowne będą zwykle znacznie wyższe niż przeciętne koszty postępowania mediacyjnego. Na koszty po stronie zamawiającego wpływa też często sam czas trwania sporu. Przeciągający się spór sądowy to na przykład ryzyko narastania odsetek, gdy kara umowna została potrącona z wynagrodzenia wykonawcy i w efekcie to on żąda od zamawiającego zapłaty.

Kiedy może być zawarta ugoda w przypadku samorządów?

Przede wszystkim, gdy są wspomniane już przesłanki do miarkowania kary umownej. To znaczy, gdy okazało się, że naliczona kara umowna jest rażąco wygórowana, względnie – gdy zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części. Jednostka samorządu może zdecydować się na zawarcie ugody, jeżeli taka ugoda będzie dla niej bardziej korzystna niż rozwiązanie konfliktu na drodze sądowej. Wynika to z artykułu 54a ustawy o finansach publicznych, który wskazuje, że jednostki sektora finansów publicznych, w tym jednostki samorządu terytorialnego mogą zawierać ugody, których skutki są korzystniejsze dla jednostki niż przewidywany wynik postępowania sądowego. Jednostka musi sporządzić analizę w tej kwestii na piśmie. W omawianych sprawach powinna ona zawierać przede wszystkim uzasadnienie, dlaczego naliczona kara okazała się nieadekwatna do skutków naruszenia umowy, które wystąpiły. Chodzi o opisanie ryzyka, że sąd przynajmniej w części nie uwzględniłby powództwa o kary umowne, na przykład dokonując ich miarkowania.

Jak przygotować takie uzasadnienie?

Taka analiza może na pierwszy rzut oka wydawać się trudna. Może wydawać się, że nie jest łatwo przewidzieć, w jakim zakresie kara zostałaby zmiarkowana przez sąd. Mamy jednak bardzo bogate orzecznictwo dotyczące miarkowania kar umownych, którym możemy się posiłkować. W orzecznictwie są wskazywane konkretne kryteria, które należy brać pod uwagę przy takiej ocenie. Jednostka może zatem w ramach tej analizy na przykład porównać wysokość kary umownej do negatywnych skutków, które rzeczywiście wystąpiły w związku z naruszeniem umowy, jak choćby do szkody związanej z opóźnieniem, zestawić naliczoną karę umowną z wartością całej umowy, tj. wynagrodzeniem, które miał otrzymać wykonawca, czy też uwzględnić stopień winy wykonawcy, czy na przykład starał się on zapobiec opóźnieniu i współpracował z zamawiającym w celu zminimalizowania jego skutków. Do przeprowadzenia takiej analizy mogą być bardzo pomocne wspomniane już rekomendacje Prokuratorii Generalnej dotyczące kar umownych, w których szeroko opisujemy te i inne kryteria, jakimi sądy kierują się przy miarkowaniu kar umownych.

Czy samorząd powinien też posiłkować się wsparciem specjalistów?

To zależy od konkretnego przypadku, jednak wiele sporów o kary umowne można rozwiązać bez zewnętrznych opinii eksperckich. Jeśli spór dotyczy jedynie miarkowania, to choćby we wspomnianych rekomendacjach zawarliśmy wiele wskazówek, które pomogą dokonać oceny, w jakim zakresie gmina może zmiarkować karę umowną bez konieczności wszczynania postępowania sądowego. Warto, by w sporządzaniu takiej analizy brali udział, z jednej strony, pracownicy zajmujący się daną inwestycją od strony technicznej, a z drugiej – prawnicy którzy zidentyfikują ryzyka procesowe. Analiza nie musi być rozbudowa, muszą być w niej w klarowny i logiczny sposób przedstawione argumenty za oceną, że ugoda będzie miała korzystniejsze skutki niż prawdopodobny wyrok. Opinię formułuje się na piśmie, a podpisuje ją kierownik danej jednostki.

Jakie mogą być konsekwencje zawarcia ugody, jeśli okaże się, że jest ona mniej korzystna niż prawdopodobny wynik procesu?

Gdyby okazało się, że ugoda nie była korzystniejsza niż prawdopodobny wynik procesu, to nie powoduje to, samo w sobie, nieważności ugody. Może to potencjalnie powodować konsekwencje na gruncie dyscypliny finansów publicznych. To czasem podnoszona przez zamawiających obawa, ale często nie ma ona uzasadnienia. Wyobrażam sobie naruszenie dyscypliny finansów publicznych w związku z zawarciem ugody w przypadku działania bezprawnego, czy wręcz przestępnego, ewidentnie szkodzącego danej jednostce. Jeśli natomiast pisemna analiza korzystności ugody jest zrobiona rzetelnie, opiera się na logicznych argumentach, na faktach i orzecznictwie, to nie ma podstaw do jej podważenia. Warto też odwrócić pani pytanie i zdać sobie sprawę, że niezawarcie korzystnej ugody i wszczęcie trwającego wiele lat sporu sądowego też można byłoby uznać za działanie niegospodarne. Zawieranie korzystnych ugód jest działaniem nie tylko dopuszczalnym z punktu widzenia zasad gospodarowania środkami publicznymi, ale też pożądanym.

W jaki sposób odpowiednio określić w umowie między zamawiającym a wykonawcą wysokość kar umownych?

W tej kwestii wiele szczegółowych wskazówek zawarliśmy we wspomnianych rekomendacjach dotyczących kar umownych. Rekomendujemy w nich przede wszystkim, by konstruując umowę w zakresie kar umownych przeanalizować, jakiemu celowi mają one służyć, tj. jakie konkretnie interesy zamawiającego mają zabezpieczyć i w związku z tym, jakie mają pełnić funkcje. Na etapie projektowania umowy zamawiający powinien starać się dostosować kary umowne do tego, jakie mogą być przewidywane skutki naruszenia umowy. Nie da się tego, oczywiście, na 100 proc. przewidzieć, ponieważ często mamy do czynienia z bardzo skomplikowanymi wieloletnimi projektami, jednak odpowiednia analiza może istotnie zmniejszyć ryzyko sporów o kary umowne.

Czy można określić jakiś dodatkowy margines?

Nie wszystko jesteśmy w stanie przewidzieć na etapie pisania umowy, więc trzeba uwzględnić pewną „nadwyżkę”, ale musi być ona wyważona, przemyślana. Taki „margines” nie powinien prowadzić do tego, że zamawiający ewidentnie wzbogaci się kosztem dłużnika.

W jaki sposób uwzględnić utracone korzyści czy straty wizerunkowe?

Jeśli konkretne utracone korzyści wiążą się z naruszeniem umowy, to możemy starać się je oszacować i uwzględnić w wysokości kary umownej. Co jednak ważne, w przypadku realizacji inwestycji publicznych przez jednostki samorządu terytorialnego, inaczej niż w przypadku klasycznych umów B2B, kary umowne mają służyć nie tylko naprawieniu rzeczywistej szkody, którą poniesie gmina jako inwestor. Samorządy muszą brać pod uwagę interes publiczny, który stoi za realizacją danej umowy. Przykładowo, jeżeli gmina chce zrealizować inwestycje polegające na budowie obwodnicy miasta, to w przypadku opóźnienia kluczową negatywną konsekwencją nie będzie zwykle szkoda majątkowa, a inne, niekoniecznie wymierne w pieniądzu skutki, takie jak brak możliwości szybszego przejazdu przez mieszkańców czy zapewnienie im bezpieczeństwa. Kara umowna także te skutki powinna uwzględniać. Warto wskazać już w umowie, że dana kara umowna została zastrzeżona z uwagi na konkretne interesy niemajątkowe, określony interes publiczny, który jest związany z realizacją danej inwestycji. Taka kara umowna nie tylko zrekompensuje gminie szkodę – która wystąpi lub nie – ale też będzie miała funkcję stymulującą dla wykonawcy, aby w określonym terminie zakończył inwestycję i wykonał ją prawidłowo.

Jakie są etapy pozasądowego miarkowania kar umownych?

Jest to procedura w niewielkim stopniu sformalizowana, którą opisujemy w odrębnych rekomendacjach Prokuratorii dotyczących postępowania w zakresie polubownego rozwiązywania sporów. Gmina powinna przede wszystkim przygotować się do negocjacji ugodowych, zrobić wstępną analizę co do zasadności polubownego rozwiązania sporu i zakresu ewentualnego miarkowania kary umownej, zastanowić się jakie ma cele negocjacyjne. Na bazie takiej analizy można opracować szerszą strategię negocjacyjną. Kolejny etap to właściwe negocjacje, w ramach których zespół negocjacyjny (z udziałem wójta, burmistrza czy prezydenta miasta lub osób umocowanych i wyposażonych w stosowne instrukcje) spotyka się z przedstawicielami wykonawcy. W ramach mediacji odbywa się to przy udziale bezstronnego mediatora, wybranego wcześniej przez strony, który pomaga stronom dojść do porozumienia. Gdy to się uda i wynegocjowane zostaną warunki ugody, jest to moment na sporządzenie pisemnej oceny z art. 54a ustawy o finansach publicznych, czyli analizę, czy projektowana ugoda będzie bardziej korzystna niż przewidywany wynik procesu. Kolejno, taka ugoda zgodnie z zasadami reprezentacji jest podpisywana. Rekomendujemy, by jednostki publiczne, w tym jednostki samorządu terytorialnego poddawały ugody kontroli sądowej, co da im większe poczucie bezpieczeństwa. Ugoda zawarta przed sądem (np. w postępowaniu pojednawczym) lub ugoda zawarta przed mediatorem i zatwierdzona przez sąd mają taki sam skutek jak wyrok – czyli po nadaniu klauzuli wykonalności stanowi podstawę do egzekucji.

Czy samorządy często korzystają z miarkowania kar umownych?

Mogę posłużyć się tutaj danymi statystycznymi Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej. Bo o ile Prokuratoria Generalna nie reprezentuje jednostek samorządu terytorialnego, to w Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej jednostki samorządu terytorialnego i samorządowe osoby prawne mogą złożyć wniosek o polubowne rozwiązanie sporu, na przykład w drodze mediacji. I czynią to coraz chętniej. Ok. 20-25 proc. z wniosków kierowanych do Sądu Polubownego to właśnie wnioski pochodzące od samorządów. Daje to rząd wielkości ok. 120 z ponad 600 wniosków w samym 2023 roku i tylko jednym z ośrodków mediacyjnych, jakim jest Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej. Spory rozwiązywane w Sądzie bardzo często dotyczą właśnie kar umownych i kwestii rozliczenia inwestycji. Mam nadzieję, że zainteresowanie polubownym rozwiązywaniem sporów wśród jednostek samorządu terytorialnego będzie nadal wzrastało. Czas by w niepamięć odeszła nieprawdziwa i szkodliwa teza, że najgorszy wyrok jest dla jednostki publicznej lepszy niż najkorzystniejsza ugoda.