1 stycznia 2021 r. weszła w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych (nowe Pzp). Poniżej przedstawiam praktyczne wskazówki dla wykonawców biorących udział w przetargach publicznych wszczętych już na podstawie nowego Pzp, dotyczące etapu badania i oceny ofert. Jako punkt odniesienia posłużył mi przetarg nieograniczony (dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż progi unijne, dalej nazywany przetargiem unijnym) oraz nowy, zbliżony do dotychczasowego przetargu nieograniczonego, tryb podstawowy bez przeprowadzania negocjacji (dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, dalej nazywany przetargiem krajowym).

Czytaj także:

Nowe prawo zamówień publicznych: Wadium, specyfikacje i terminy

- Jak wygląda przebieg postępowania po upływie terminu składania ofert?

W uproszczeniu przetarg po upływie terminu składania ofert składa się z następujących kroków:

Krok 1: Otwarcie ofert (co do zasady niepubliczne, ale zamawiający może też zorganizować dostępne dla każdego).

Krok 2: Ocena złożonych ofert (między innymi pod kątem: zgodności z warunkami zamówienia, realności zaoferowanej ceny, prawidłowości obliczenia cen).

Krok 3: Wezwanie wykonawcy, który złożył najwyżej ocenioną ofertę, do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych (w przetargach krajowych – o ile zamawiający takich środków żądał).

Krok 4: Weryfikacja przez zamawiającego czy złożone dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu z postępowania oraz ewentualne wezwanie wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów – docelowo umożliwiające dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienie postępowania.

- Gdzie szukać informacji o ofertach złożonych w danym przetargu?

Nowe Pzp znosi – jako zasadę – publiczne otwarcie ofert, w trakcie którego zamawiający podawał wszystkim potencjalnie zainteresowanym ceny zawarte w złożonych ofertach. Teraz zarówno informacje o ofertach (w tym o cenach) złożonych w przetargu, jak i o kwocie, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, będzie można uzyskać ze strony internetowej prowadzonego postępowania.

Zgodnie z nowym Pzp otwarcie ofert powinno mieć miejsce niezwłocznie po upływie terminu składania ofert, nie później niż następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Nowością jest, że zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

- Kiedy wykonawca musi złożyć oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej?

Zgodnie z nowym Pzp, wykonawcy nie muszą już składać takich oświadczeń w ciągu 3 dni od dnia opublikowania informacji z otwarcia ofert. Dokument ten, jako podmiotowy środek dowodowy, będzie składał wyłącznie wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, po otrzymaniu wezwania od zamawiającego.

- Kiedy zamawiający wezwie wykonawcę do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków i niepodlegania wykluczeniu?

Nowe Pzp takie dokumenty określa terminem „podmiotowe środki dowodowe". Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona przez zamawiającego zostanie, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwany do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych (>patrz tabela).

Przykładowymi dokumentami służącymi potwierdzeniu, że wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia są: informacja z Krajowego Rejestru Karnego, zaświadczenie z urzędu skarbowego czy też odpis z Krajowego Rejestru Sądowego.

W zakresie dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu zamawiający może żądać m.in. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, wykazu zrealizowanych zamówień czy też wykazu osób lub narzędzi.

WAŻNE!

Na etapie składania ofert należy dokładnie zapoznać się z treścią ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, w tym warunkami udziału w postępowaniu oraz podstawami wykluczenia, ponieważ na etapie badania i oceny ofert będzie już za późno, by kwestionować (np. przez wniesienie odwołania) żądania zamawiającego w tym zakresie. Brak należytej staranności może zakończyć się dla wykonawcy nie tylko utratą kontraktu, ale również wadium, w przypadku gdy zamawiający żądał jego wniesienia.

Co istotne, aktualnie wykonawca będzie zobowiązany przedłożyć zamawiającemu bardziej aktualne dokumenty, ponieważ ich ważność będzie liczona od dnia przedłożenia ich zamawiającemu, a nie tak jak wcześniej, od dnia, w którym upływał termin składania ofert (wyjątkiem są zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w których termin liczy się nadal od upływu terminu składania ofert).

Warto pamiętać, że każdy wykonawca, który złoży ofertę, musi spełniać wszystkie warunki udziału i nie podlegać wykluczeniu z postępowania.

Powyższe nie oznacza natomiast, że już w momencie złożenia oferty wykonawca musi dysponować podmiotowymi środkami dowodowymi (np. informacjami z Krajowego Rejestru Karnego dla wszystkich członków zarządu). W tym zakresie stosowne dokumenty wykonawca może zebrać np. po otrzymaniu wezwania zamawiającego, pamiętając jednak, że w tym zakresie będzie związany terminami wyznaczonymi przez zamawiającego.

WAŻNE!

Podmiotowe środki dowodowe w zakresie niepodlegania wykluczeniu z postępowania będą musiały być złożone dla każdego z konsorcjantów oraz dla każdego z podmiotów udostępniających wykonawcy zasoby. Jeśli zamawiający przewidzi to w specyfikacji warunków zamówienia, takie dokumenty mogą być również wymagane dla podwykonawców.

 

- W jakim terminie wykonawca musi złożyć podmiotowe środki dowodowe na wezwanie zamawiającego?

Termin na złożenie dokumentów przez wykonawcę, który złoży ofertę najwyżej ocenioną, będzie zależał od rodzaju przetargu:

1. Przetarg unijny – termin wskazany w wezwaniu zamawiającego, nie krótszy niż 10 dni.

2. Przetarg krajowy – termin wskazany w wezwaniu zamawiającego, nie krótszy niż 5 dni.

- W jakich przypadkach zamawiający wezwie wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń?

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 nowego Pzp (tj. oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w przetargach unijnych w formie JEDZ), podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Wykonawca składa na powyższe wezwanie podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia.

Warto pamiętać, że w nowym Pzp obowiązuje zasada, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera, co najmniej dwa dni robocze (dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota). To oznacza, że ustawodawca ukrócił stosowane dotychczas wezwania wysyłane w piątek po południu z terminem odpowiedzi do poniedziałku. Takie wezwanie będzie na gruncie nowego Pzp nieprawidłowe.

WAŻNE!

Wykonawca ma tylko jedną szansę na skorygowanie swojego pierwotnego, wskazanego w wezwaniu zamawiającego, uchybienia.

- O czym należy pamiętać przy przedmiotowych środkach dowodowych?

Jeżeli:

1. zamawiający nie przewidział możliwości wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, lub

2. służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert,

- brak załączenia takiego środka do oferty, będzie skutkować odrzuceniem oferty.

WAŻNE!

Wykonawca zawsze musi sprawdzić w dokumentacji postępowania (ewentualnie zapytać o to zamawiającego) czy będzie mieć szansę na ewentualne skorygowanie błędów w przedmiotowych środkach dowodowych.

- Jaki jest zakres dopuszczalnych zmian w ofercie po upływie terminu składania ofert?

Na etapie badania i oceny ofert zamawiający może skierować do wykonawcy, tak jak dotychczas, wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Należy pamiętać, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z jednym wyjątkiem, dotyczącym poprawiania omyłek.

Nowe Pzp podtrzymuje dotychczasową możliwość poprawiania w treści oferty: oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (w tym ostatnim przypadku, zamawiający wyznaczy wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki). Zakwestionowanie poprawienia innej omyłki w wyznaczonym terminie będzie skutkowało odrzuceniem oferty.

WAŻNE!

Wyraźne niewyrażenie zgody przez wykonawcę na poprawienie innej omyłki w treści jego oferty, które skutkuje niemożliwością wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, jest jedną z okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. Milczenie wykonawcy nowe Pzp uznaje za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.

- W jakich okolicznościach zamawiający wezwie wykonawcę do wyjaśnienia ceny lub kosztu w ofercie?

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

W pewnych okolicznościach nowe Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Dotyczy to sytuacji, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 proc. od:

1. wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub

2. średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, z tym, że do wyliczenia tej średniej nie bierze się pod uwagę cen z ofert złożonych po terminie składania ofert oraz cen z ofert zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

WAŻNE!

Należy zwrócić uwagę na wyjątek od powyższej zasady, o którym prowadzący przetargi czasami zapominają, że zamawiający nie ma obowiązku kierowania wezwania, jeżeli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Dodatkowo nowe Pzp stanowi, że zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30 proc. od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.

- O czym musi pamiętać wykonawca, który otrzyma wezwanie do wyjaśnienia ceny lub kosztu w ofercie?

Nowe Pzp stanowi, kontynuując dotychczasowe rozwiązania w tym zakresie, że obowiązek wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Jednocześnie odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Co ważne, wykonawca musi wykazać realność konkretnej, zaoferowanej w danej ofercie, w danym postępowaniu, ceny lub kosztu.

WAŻNE!

Wykonawca chcąc uniknąć odrzucenia oferty musi przedstawić wraz z wyjaśnieniami dowody wykazujące realność dokonanej wyceny w ofercie (warto w tym zakresie załączyć do wyjaśnień np. kalkulacje, oferty podwykonawców czy też umowy dofinansowania). Jednocześnie zasadą jest, że wykonawca otrzymuje tylko jedną szansę na wykazanie realności zaoferowanej ceny lub kosztu.

- Czy zamawiający może wezwać wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą?

Zgodnie z nowym Pzp oferta powinna zostać wybrana w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazany przez zamawiającego okres, nie dłuższy niż 60 dni (w przetargach unijnych) lub nie dłuższy niż 30 dni (w przetargach krajowych).

Aby skutecznie przedłużyć termin związania ofertą wykonawca musi złożyć pisemne oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium – przedłużenie terminu związania ofertą jest możliwe z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

WAŻNE!

Brak dopełnienia powyższych obowiązków przez wykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty, ale nie prowadzi do zatrzymania wadium.

- Czy zamawiający może wybrać ofertę pomimo, że upłynął jej termin związania?

Tak, jeżeli wykonawca, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, wyraził pisemną zgodę na wybór jego oferty.

Jeżeli wykonawca nie wyrazi powyższej zgody zamawiający odrzuci jego ofertę. W takim przypadku zamawiający zwraca się o wyrażenie zgody na wybór oferty do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania

WAŻNE!

Sam upływ terminu związania ofertą nie uzasadnia odrzucenia danej oferty. Dopiero negatywna lub bierna reakcja na wezwanie zamawiającego, tj. brak wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą lub wybór oferty danego wykonawcy uzasadnia odrzucenie oferty.

- Czy zamawiający zatrzymuje wadium ze względu na brak uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę lub brak wyrażenia zgody na poprawienie innych omyłek?

Tak, nowe Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, m.in. jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 (tj. wezwanie do złożenia przedmiotowych środków dowodowych) lub art. 128 ust. 1 (tj. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 (tj. spełnianie warunków udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu) lub art. 106 ust. 1 (tj. zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego), oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (tj. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w przetargach unijnych w formie JEDZ), innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 (tj. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej

WAŻNE!

Warto pamiętać, że odrzucenie oferty, z przyczyn niezwiązanych z powyższymi okolicznościami, nie skutkuje zatrzymaniem wadium.

Pierwszy artykuł z cyklu „Poradnik wykonawcy", w którym pisaliśmy jak skutecznie złożyć ofertę został opublikowany 15 stycznia. Kolejny i ostatni artykuł z cyklu, w którym opiszemy etap wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy, zostanie opublikowany 29 stycznia.

Kamil Magier Radca prawny, partner Magier Sterniczuk Zwolińska Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska