Zmiany w Prawie Zamówień Publicznych przewidują przede wszystkim podniesienie limitów waloryzacyjnych w zawartych już umowach oraz wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych do umów, które nie przewidywały do tej pory takiej możliwości.

Administracyjny punkt widzenia

Głównym założeniem proponowanych rozwiązań, obok rozszerzenia katalogu umów objętych obowiązkiem wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej, jest stworzenie wyraźnej podstawy prawnej do dokonywania waloryzacji wynagrodzenia oraz modyfikacji już zawartych umów w zakresie klauzul waloryzacyjnych. Pozwoli to nie tylko usunąć wciąż jeszcze pojawiające się wątpliwości dotyczące prawnej dopuszczalności waloryzacji, ale również na dostosowanie umów do aktualnej sytuacji rynkowej.

- Kwestia możliwości modyfikacji umów w zakresie klauzul waloryzacyjnych jest o tyle istotna, że do resortu docierają sygnały wskazujące na to, że wiele umów nie zawiera takich klauzul lub istniejące klauzule są po prostu nieefektywne – czytamy w informacji nadesłanej do Rzeczpospolitej. Przepisy będą również wskazywały wprost na możliwość zmian umowy w zakresie warunków jej realizacji, np. poprzez zawieszenie jej wykonania do czasu ustabilizowania się sytuacji na danym rynku.

W ocenie Ministerstwa przygotowane propozycje, na które trzeba patrzeć całościowo, będą pozytywnie oddziaływały na działania uczestników rynku, w szczególności zamawiających. Jak podkreśla resort, należy przy tym podkreślić, że regulacje będą miały zastosowanie do wszystkich umów zawartych przed dniem ich wejścia w życie, także tych zawartych pod reżimem uchylonego prawa zamówień publicznych.

Apele rynku budowlanego wysłuchane

Rozwiązania przewidziane przez MRiT należy ocenić pozytywnie - uważa radca prawna i ekspertka PZP Martynę Lubieniecką, z kancelarii Inlegio. W jej opinii, najważniejsze jest to, że w końcu dostrzeżono problem, chociaż rynek wykonawców zwracał na niego uwagę już od dawna.

- Zwłaszcza z zadowoleniem należy przyjąć wprowadzenie obowiązku zawierania klauzul waloryzacyjnych powyżej 6 miesięcy oraz objęcia obowiązkiem umów dostawy. Termin obowiązujący dzisiaj, 12 miesięczny wskazany w art. 439 PZP powoduje, że w praktyce, jako określenie okresu, w którym może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy przyjmowali właśnie 12 miesięcy. Co niekoniecznie sprzyjało celowi waloryzacji. Termin 6 miesięczny spowoduje, że okres, od którego może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy będzie po prostu wcześniejszy - wyjaśnia Lubieniecka.

Jak zaznacza resort rozwoju, termin 12 miesięcy w art. 439 Pzp wskazuje jedynie umowy objęte obowiązkiem wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej. Nie oznacza on jednak, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia może nastąpić dopiero po upływie 12 miesięcy. Zamawiający może swobodnie kształtować termin waloryzacji w postanowieniach umowy, co oznacza, że może on wyznaczyć krótszy termin niż 12 miesięcy.

Bez obligo dla zamawiających

Zgodnie z deklaracjami przedstawionymi przez MRiT, specustawa nie wprowadzi mechanizmu tzw. waloryzacji automatycznej – wskazuje ekspertka Pzp Agnieszka Szulakowska. W jej ocenie, w dalszym ciągu wykonawcy, każdorazowo będą zobowiązani wykazać wpływ aktualnych warunków rynkowych na koszt realizowanego przez siebie zamówienia. Także wg Martyny Lubienieckiej, po stronie zamawiających mogą pojawić się wątpliwości, czy rzeczywiście można zmienić umowę. Zamawiający będzie musiał, ocenić przedstawione mu informacje i podjąć decyzje, co do jer zmiany. W praktyce może to nastręczać trudności i powodować nieuzasadnione odmowy ze strony zamawiających, którzy w sytuacjach ocennych przy podejmowaniu decyzji z tyłu głowy mają jednak odpowiedzialność z tytułu dyscypliny o finansach publicznych.

Resort rozwoju zapewnia jednak, że przygotowane regulacje nie odnoszą się do kwestii obowiązku wykazywania realnego wpływu zmian cen materiałów lub kosztów na koszt realizacji zamówienia. Nie oznacza to oczywiście, że zamawiający nie powinni dokonywać takiej analizy. - Chcemy jednak, aby to strony decydowały o ewentualnym sposobie ustalenia tego wpływu, który może opierać się między innymi o ogólną analizę trendów rynkowych w danym sektorze – informuje MRiT. - Wskazujemy również, że sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do odpowiedniego wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów, w tym wskaźników przygotowywanych przez GUS.

Orzecznictwo KIO

Zgodnie z deklaracjami ministerstwa, w specustawie pojawią się również takie rozwiązania jak: zmiana zakresu świadczenia, zmiana terminu realizacji umowy lub jej części oraz możliwość czasowego zawieszenia realizacji umowy lub jej części. Wg prawnik Agnieszki Szulakowskiej, z punktu widzenia zamawiających specustawa dotycząca waloryzacji kontraktów nie da gotowych rozwiązań, natomiast podpowie im czy i jak dzielić skutki ryzyka wzrostu cen oraz wskaże ścieżkę do wprowadzenia zmian w umowach. Z pewnością takie rozwiązania pozwolą ograniczyć spory pomiędzy stronami umów na tle waloryzacji wynagrodzeń wykonawców.

Zdaniem radcy prawnej Martyny Lubienieckiej, zawieszenie wykonania umowy lub jej części, przewidziane w noweli, nie rozwiąże problemów, ale już podniesienie limitu waloryzacyjnego z pewnością poprawi sytuację wykonawców. Jednak, jej zdaniem, musi być wskazany obligatoryjny limit waloryzacyjny, a nie pozostawienie tej decyzji zamawiającym.

- Orzecznictwo KIO w tym zakresie wyraźnie, bowiem do tej pory wskazywało, że to do zamawiającego należy decyzja o maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, co często czyniło klauzule waloryzacyjne po prostu pozorne. Aby plan miał rzeczywiście pomóc wykonawcom, przepisy musiałyby, chociaż częściowo być imperatywne. Pozostawienie waloryzacji tylko w zakresie dowolnej decyzji zamawiających nie poprawi niestety sytuacji wykonawców, mimo słuszności samej idei- podkreśla ekspertka.

Jak uzasadnia swoje podejście do tego problemu MRiT, rynek zamówień publicznych, to dziesiątki tysięcy zawartych umów rocznie. Każda z nich ma swoją specyfikę, która powinna być uwzględniona przy podejmowaniu decyzji dotyczącej waloryzacji. W ocenie urzędników, strony umowy znają najlepiej uwarunkowania danego zamówienia, dlatego też to one są w stanie ocenić, czy i w jakim stopniu aktualna sytuacja rynkowa wpływa na warunki i koszty jego realizacji. - W świetle tego, za najwłaściwsze uznaliśmy indywidualne podejście do tematu waloryzacji, czyli oparte na porozumieniu stron odnośnie zasadności i zakresu waloryzacji. Nakładanie na zamawiających pewnych obowiązków, w oderwaniu od specyfiki danego zamówienia, ale również ich sytuacji ekonomiczno-finansowej, wydaje się niezasadne – twierdzi resort rozwoju.

Planuje się, że wejściu w życie przygotowanych regulacji będą towarzyszyły działania ukierunkowane na wsparcie uczestników ryku w zakresie ich stosowania.