Kto odpowiada za prawidłowe ustalenie stawki VAT w ofercie

Zamawiający (Dolnośląskie Centrum Onkologii we Wrocławiu) odrzucił w prowadzonym przez siebie postępowaniu ?o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę fabrycznie nowego aparatu cyfrowego RTG typu telekomando – wraz z niezbędnymi elementami, montażem, uruchomieniem, wykonaniem testów odbiorczych i eksploatacyjnych ofertę złożoną przez wykonawcę (OK Medical Systems sp. z o.o.). Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy był art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p. w związku z art. 41 ust. 2, art. 146 a pkt. 2, poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z 11 marca 2004 r. ?o podatku od towarów i usług, ze względu na okoliczność, iż oferta zawierała błędy w obliczeniu ceny.

Od tej czynności wykonawca wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie naczelnej zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, jak również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 6 p.z.p. poprzez odrzucenie oferty niezawierającej błędu w obliczeniu ceny.

Były wątpliwości

W prowadzonym postępowaniu zamawiający powziął wątpliwości co do zastosowanej przez wykonawcę w ofercie stawki VAT, co skutkowało wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, uzasadniając zastosowanie przez siebie dwóch stawek VAT – 8  proc. i 23  proc., w pierwszej kolejności powołał się na ogólną interpretację ministra finansów z  30 marca 2012 r. dotyczącą zasad opodatkowywania dostaw sprzętu medycznego i towarzyszących im usług polegających na adaptacji pomieszczeń dla potrzeb używania dostarczonego sprzętu. W związku z tą interpretacją w ocenie odwołującego zasadny jest wniosek, że dostawa sprzętu medycznego podlega opodatkowaniu stawką 8 proc., natomiast prace polegające na dostosowaniu pomieszczeń szpitala prowadzone w związku z dostawą ww. wyrobu medycznego nie korzystają co do zasady z preferencji podatkowej ?i podlegają opodatkowaniu według podstawowej stawki VAT, tj. w wysokości 23 proc. Odwołujący podniósł jednocześnie, że zamawiający ?w formularzu ofertowym wymagał podania ceny na część zamówienia polegającą na dostawie (która obejmowała: dostawę, montaż i uruchomienie, testy, przeprowadzenie szkoleń dla pracowników zamawiającego) oraz na część polegającą na modernizacji, która obejmowała: sporządzenie dokumentacji projektowej, wykonanie robót i innych czynności w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie kwestionował zastosowanej przez wykonawcę stawki VAT na część polegającą na modernizacji. Dodatkowo wykonawca powołał się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, zgodnie ?z którym transakcja złożona ?z jednego świadczenia w aspekcie ekonomicznym nie powinna być sztucznie rozdzielana, aby nie pogarszać funkcjonalności systemu VAT. Poprzez jednolite świadczenie rozumie się sytuację, gdy dwa lub więcej elementów, albo dwie lub więcej czynności dokonanych przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze.

Wykonawca się broni

Ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia twierdzenia, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, poprzestał jedynie na powieleniu fragmentu interpretacji oraz przywołaniu definicji legalnych z ustawy o wyrobach medycznych.

W ocenie odwołującego również brak indywidualnej interpretacji podatkowej nie może być dla zamawiającego dowodem na to, że wykonawca zastosował niewłaściwą stawkę VAT. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawiając swoją argumentację, oparł się na stanowisku KIO ?w jednym z wyroków (KIO 1138/?13), na podstawie którego samo objęcie wszystkich czynności jednym postępowaniem nie można interpretować rozszerzająco. Nie ma w tym zakresie żadnego automatyzmu. Regułą jest, że zamawiający ustala przedmiot zamówienia szeroko. Nie daje to jednak podstaw do przyjęcia, że to, co stanowi przedmiot zamówienia, stanowi czynność kompleksową i podlega jednorodnemu opodatkowaniu VAT, dodawał zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała (wyrok z 18 grudnia 2013 r., KIO 2809/13), że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający bezpodstawnie uznał, że oferta wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Jedno świadczenie komleksowe

KIO stanęła na stanowisku, że odwołujący prawidłowo określił stawkę  VAT co do całej części dostawy na poziomie ?8 proc., ponieważ część ta stanowi jedno świadczenie kompleksowe, w ramach którego dostawa aparatu RTG jest świadczeniem głównym. Pozostałe świadczenia są pomocnicze.

Ponadto Izba oceniła, że prawidłowości zastosowania stawki preferencyjnej VAT nie przekreśla fakt, że dany element nie jest wyrobem medycznym, ani fakt, że elementy składowe zamówienia mogą być wykonane przez inny podmiot niż ten, który dostarczył sprzęt. Prawidłowości zastosowania stawki preferencyjnej nie przekreśla także fakt, że dany element nie jest specjalnie przeznaczony do stosowania z wyrobem medycznym. Istotne znaczenie ma natomiast rola, jaką ?w konkretnym przypadku dla możliwości wykorzystania świadczenia głównego odgrywa świadczenie pomocnicze.

Izba zwróciła uwagę, że do ustalenia, czy przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowa, istotny jest obiektywny, funkcjonalny związek poszczególnych świadczeń składających się na zamówienie, nie zaś narzucony przez zamawiającego sposób prezentacji ceny w ofercie.

Paweł ?Sendrowski, radca prawny, wspólnik zarządzający z kancelarii Wielkopolska Grupa Prawnicza

Izba w sposób kompleksowy odniosła się do przedstawionego przez odwołującego problemu i przedstawiła przekonywającą argumentację na poparcie swojego orzeczenia. Abstrahując od zasadności rozstrzygnięcia KIO, nietrudno zauważyć na kanwie  opisanego ?obok wyroku, jak i innych podobnych rozstrzygnięć, jak przed ciężkim zadaniem postawiono zamawiających. W obecnym stanie prawnym właściwie są oni zobowiązani do ustalenia ponad wszelką wątpliwość, czy stosowane przez wykonawców stawki podatku VAT są prawidłowe. Przepisy nadają im rolę organów niemalże ?o charakterze podatkowym.

Dla przypomnienia sytuacja taka powstała po wyroku SN ?z 20 października 2011 r. (III CZP 53/2011), który to po wielu latach sporów ujednolicił orzecznictwo KIO oraz sądów powszechnych ?w zakresie oceny ewentualnego zastosowania błędnej stawki VAT. Mianowicie SN orzekł, że jeżeli zamawiający w SIWZ (w części dotyczącej sposobu obliczania ceny) nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu. ?Tylko wtedy, gdy zamawiający wskazał w SIWZ stawkę podatku VAT, w ocenie SN kontrola oferty w tym zakresie może sprowadzić się ?do poprawienia oferty (na podstawie art. 87 ust. 2 ?pkt. 3 p.z.p.), jeżeli wykonawca podał inną stawkę niż przyjęta ?przez zamawiającego.