Wymiana udziałów (akcji) jako jeden z instrumentów międzynarodowego planowania podatkowego to konstrukcja wprowadzona do polskiego prawa podatkowego w związku z implementacją przepisów dyrektywy 2009/133/WE (dalej: dyrektywa), pozwalająca nie opodatkowywać transakcji zbycia udziałów lub akcji na rzecz innej spółki kapitałowej posiadającej siedzibę w jednym z państw Unii Europejskiej (UE) lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG).

Co do zasady, wymiana udziałów jest operacją polegającą na wniesieniu do spółki kapitałowej udziałów lub akcji innej spółki kapitałowej w takiej liczbie, która spółce otrzymującej pozwoli objąć bezwzględną większość praw głosów w spółce, której udziały (akcje) są wnoszone. Tego rodzaju operacja nie powinna podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym u podmiotów wymieniających się udziałami (akcjami). Jednak w praktyce brzmienie implementowanych przepisów Dyrektywy do polskich ustaw podatkowych, w odniesieniu do tego rodzaju transakcji może budzić wątpliwości podatników.

Zgodnie z definicją wskazaną w dyrektywie „wymiana udziałów oznacza czynność, w wyniku której spółka nabywa udziały w kapitale innej spółki, uzyskując w ten sposób większość praw głosu w tej spółce lub posiadając taką większość praw głosu, nabywa dalsze udziały w zamian za wyemitowanie na rzecz akcjonariuszy, w zamian za ich papiery wartościowe, papierów wartościowych swojej spółki (...)".

Ciągłe wątpliwości

Analizując etapy implementacji przepisów dyrektywy do polskich ustaw podatkowych (oraz wątpliwości z tym związane), należy zwrócić uwagę na to, że początkowo, tj. od 1 stycznia 2007 r., jej zapisy znalazły odzwierciedlenie jedynie w przepisach ustawy o CIT. Z niezrozumiałych przyczyn nie znalazły natomiast swojego odpowiednika w ustawie o PIT, co w praktyce powodowało opodatkowanie tego rodzaju transakcji u podatników PIT dokonujących analogicznej wymiany.

Ostatecznie, tj. od 1 stycznia 2011 r. polski ustawodawca wprowadził do ustawy o PIT art. 24 ust. 8a i 8b oraz art. 23 ust. 1 pkt 38c, które przesądzają, że wymiana udziałów nie powoduje powstania przychodu również u podatników PIT, oczywiście przy zachowaniu szczegółowych wymogów tego zwolnienia.

Kto w tym uczestniczy

W praktyce stosowania przepisów podatkowych dotyczących wymiany udziałów powstaje wątpliwość, czy gdyby jeden z podmiotów uczestniczących w tego rodzaju transakcji – np. osoba fizyczna będąca 20-proc. udziałowcem – była podmiotem spoza Unii Europejskiej (oraz spoza EOG), to w takim przypadku istniałaby możliwość zastosowania dyrektywy.

Przykład

Udziałowcem polskiej spółki, której nabyciem zainteresowany jest podmiot z Hiszpanii, jest podmiot z Izraela. Czy w takiej sytuacji odroczenie opodatkowania wskazane w dyrektywie mogłoby być zastosowane?

Zgodnie z dyrektywą, treść jej przepisów należy stosować w odniesieniu do wymiany udziałów, w którą zaangażowane są spółki państw członkowskich, nie odnosząc się do rezydencji udziałowców (akcjonariuszy).

W przypadku zatem, gdy w transakcji wymiany udziałów brałyby udział trzy strony: spółka nabywana, spółka nabywająca oraz udziałowcy spółki nabywanej, bezsprzecznie należy twierdzić, że dwa pierwsze podmioty powinny być spółkami kapitałowymi (zgodnie z załącznikiem do dyrektywy) z siedzibą w państwie członkowskim, natomiast w przypadku trzeciego uczestnika dyrektywa nie określa jego „tożsamości" – rezydencji. Wydaje się zatem, że może to być inna spółka kapitałowa, spółka osobowa, osoba fizyczna czy też zakład podmiotu nieposiadającego rezydencji podatkowej w jednym z państw UE.

Przy określeniu rezydencji podatkowej podmiotów biorących udział w wymianie udziałów trzeci uczestnik, tj. udziałowiec, musi spełniać jeden bezwzględny warunek. Mianowicie, jeżeli jest rezydentem podatkowym spoza UE, powinien podlegać opodatkowaniu w ramach UE w zakresie zysków kapitałowych zrealizowanych przy zbyciu udziałów.

Przyczyną, dla której podmiot ten podlegałby opodatkowaniu, może być np. stały zakład w państwie członkowskim UE, do którego przenoszone udziały są przypisane dla celów podatkowych, czy też fakt, że państwo spółki nabywanej stosuje podatek od zysków kapitałowych od zbycia udziałów spoza UE (EOG). W przeciwnym razie, tj. gdyby udziałowiec (akcjonariusz) nie podlegał opodatkowaniu w ramach UE, zastosowanie dyrektywy mogłoby się okazać bezprzedmiotowe (co nie oznacza, że dyrektywa nie mogłaby zostać zastosowana).

Kilka transakcji, jedna wymiana?

Źródłem wątpliwości, które pojawiło się na przestrzeni stosowania przepisów podatkowych w tym zakresie, jest m.in. określenie, czy omawiane regulacje mają zastosowanie, gdy kilku udziałowców posiadających mniejszościowe udziały w spółce, aczkolwiek łącznie posiadających bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały są wnoszone, wniosą swoje udziały jednocześnie.

Przykładowo chodzi o sytuację, w której udziały wniosą czterej udziałowcy posiadający po 20 proc. udziałów każdy. Chociaż tego rodzaju operacja wydaje się być zgodna z dyrektywą, to zwolnienie z CIT wymiany udziałów między spółkami w przypadku, gdy w jednej transakcji bierze udział kilka podmiotów, nie jest oczywiste dla polskich organów podatkowych.

W jednym z ostatnich tego rodzaju sporów (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 26 stycznia 2012 r., I SA/SZ 906/11) podatnik (będący posiadaczem 20 proc. akcji w polskiej spółce) wraz z czterema innymi akcjonariuszami (posiadającymi po 20 proc. akcji) zamierzał przejąć cypryjską spółkę, właśnie poprzez wykorzystanie modelu wymiany udziałów.

Chociaż transakcja ta była ujęta w jednej umowie, to zdaniem fiskusa, doprowadziła do opodatkowania w momencie jej dokonania – bez możliwości odroczenia obciążenia podatkowego. Organ podatkowy twierdził, że w tej sytuacji istniało pięć oddzielnych umów. Z poglądem tym nie zgodził się jednak WSA, który uchylił przedmiotową interpretację przepisów podatkowych. Stwierdził, że opisana sytuacja stworzyłaby podatkową nierówność między akcjonariuszami, których sytuacja faktyczna byłaby identyczna.

Chociaż obecne podejście organów podatkowych do sytuacji mniejszościowych udziałowców (posiadających łącznie bezwzględną większość praw głosu w spółce) dokonających aportu udziałów jest generalnie negatywne i prowadzi do opodatkowania takiej transakcji, to należy zauważyć, że definicja wymiany udziałów wskazana w dyrektywie wyraźnie wskazuje, że może być więcej podmiotów wnoszących udziały (akcjonariuszy) i nie ma żadnych dodatkowych kryteriów, jakie akcjonariusze powinni spełniać.

Dodatkowo ani dyrektywa, ani polskie ustawy podatkowe nie wskazują na konieczność podpisania jednej umowy ze wszystkimi udziałowcami, czy też odrębnych umów z każdym z osobna. Co ważne, polskie sądy administracyjne podzielają tę argumentację (przykładowo wskazany wyżej wyrok WSA w Szczecinie) bez względu na nieprzerwanie rysujące się negatywne stanowisko organów podatkowych w tym zakresie (przykładowo interpretacja Izby Skarbowej w Warszawie z 4 lipca 2012 r., IPPB3/423-230/12-2/AG).

Polskie przepisy niezbyt korzystne

Polskie przepisy są dość restrykcyjne przy określaniu pozycji podatkowej udziałowców lub akcjonariuszy (głównie art. 12 ust. 4d ustawy o CIT oraz art. 24 ust. 8a ustawy o PIT).

Wskazują one bowiem, że odroczenie opodatkowania jest możliwe wyłącznie w stosunku do „podmiotów" biorących udział w transakcji wymiany udziałów, które podlegają w państwie członkowskim UE (EOG) opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągnięcia. Wykładnia literalna polskich przepisów podatkowych wskazuje zatem, że również udziałowiec (akcjonariusz) spółki nabywanej powinien być podmiotem z UE (EOG). Przepisy te zawężają tym samym krąg podmiotów, które mogą skorzystać ze schematu tej nieopodatkowanej transakcji.

Co prawda w art. 12 ust. 11 ustawy o CIT i art. 24 ust. 8b ustawy o PIT została doprecyzowana „tożsamość" spółki nabywającej oraz nabywanej, nie ma jednak w tych przepisach odniesienia do ustalenia statusu udziałowca (akcjonariusza). Polskie przepisy podatkowe formułują zatem mniej korzystne reguły dla możliwości odroczenia opodatkowania w przypadku przeprowadzenia transakcji wymiany udziałów, w której jednym z udziałowców (akcjonariuszy) byłby podmiot spoza UE (EOG).

Przykład

Polski podatnik posiadający 20 proc. udziałów spółki polskiej wraz z czterema innymi udziałowcami pochodzącymi z Rosji (z których każdy posiada po 10 proc. udziałów) zamierza przejąć inną polską spółkę poprzez wykorzystanie modelu wymiany udziałów. W takim przypadku organy podatkowe mogą zakwestionować neutralność takiej transakcji (przy założeniu, że czterech pozostałych akcjonariuszy nie spełnia wymogu bezwzględnej większości).

Zgodnie z ukształtowaną praktyką orzeczniczą sądów europejskich, polski podatnik będzie się jednak mógł powoływać przed organami podatkowymi na bezpośrednią skuteczność odpowiednich postanowień dyrektyw UE, czyli w tym przypadku na neutralność takiej transakcji bez względu na rezydencję poszczególnych udziałowców oraz bez względu na fakt, że żaden z tych podmiotów nie posiada samodzielnie bezwzględnej większości udziałów.

Planowana nowelizacja budzi wątpliwości

Wątpliwości dotyczące rezydencji udziałowca (akcjonariusza) przy transakcji wymiany udziałów nabierają szczególnego znaczenia w świetle projektu przepisów zmieniających ustawy o podatkach dochodowych ogłoszonego w sierpniu br., a których wejście w życie planowane jest na 1 stycznia 2013 r.

Chociaż ostateczna treść przepisów nowelizujących nie jest jeszcze znana, to wydaje się, że zmiany zaproponowane w tym projekcie wprowadzają jeszcze więcej wątpliwości, z którymi podatnicy będą musieli się zmierzyć przy restrukturyzacji portfela posiadanych udziałów (akcji) w drodze wymiany udziałów, w szczególności dla podatników posiadających akcje w spółkach komandytowo-akcyjnych.

Co mówią polskie przepisy

Wymiana udziałów została uregulowana w art. 12 ust. 4d ustawy o CIT (art. 24 ust. 8a ustawy o PIT). Przepisy te dotyczą sytuacji, gdy spółka nabywa od udziałowców (akcjonariuszy) innej spółki udziały (akcje) tej innej spółki oraz w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki własne udziały (akcje) albo w zamian za udziały (akcje) tej innej spółki przekazuje udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki własne udziały (akcje) wraz z zapłatą w gotówce w wysokości nie wyższej niż 10 proc. wartości nominalnej własnych udziałów (akcji), a w przypadku braku wartości nominalnej – wartości rynkowej tych udziałów (akcji), oraz jeżeli w wyniku nabycia:

- spółka nabywająca uzyska bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, albo

- spółka nabywająca, posiadająca bezwzględną większość praw głosu w spółce, której udziały (akcje) są nabywane, zwiększa ilość udziałów (akcji) w tej spółce. W takim przypadku do przychodów nie zalicza się wartości udziałów (akcji) przekazanych udziałowcom (akcjonariuszom) tej innej spółki oraz wartości udziałów (akcji) nabytych przez spółkę, pod warunkiem że podmioty biorące udział w tej transakcji podlegają w państwie członkowskim UE lub innym państwie należącym do EOG opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągnięcia.

Autor jest starszym konsultantem w Accreo Taxand, doradcą podatkowym, doktorantem w katedrze prawa podatkowego UWB