Tak orzekł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 16 września 2008 r. (III SA/Wa 487/08). To kolejna sprawa, w której sąd uznał pierwszeństwo przepisów unijnych nad polską ustawą o VAT.

Przypomnijmy, że zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT nie można odliczyć podatku naliczonego przy imporcie usług, jeśli płacimy za nie podmiotowi, który ma miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium lub w kraju wymienionym w załączniku nr 5 do ustawy. Są to tzw. raje podatkowe, a wśród nich można znaleźć m.in. Księstwo Andora, Bermudy, Gibraltar, Kajmany, Księstwo Liechtenstein, Zjednoczone Emiraty Arabskie.

O rozliczenia z firmami z rajów podatkowych zapytała fiskusa spółka z branży telekomunikacyjnej. Jest ona obciążana przez zagranicznych operatorów opłatami za usługi roamingu. W większości przypadków wykazuje VAT należny od importu usług i jednocześnie odlicza VAT naliczony. Traci natomiast w sytuacji, gdy płaci operatorowi z raju podatkowego. Zgodnie z polskimi przepisami nie może bowiem odliczyć VAT od takiej usługi.

Czy polski ustawodawca mógł wprowadzić takie ograniczenie? Organy podatkowe nie mają nic przeciwko temu i konsekwentnie je stosują. Tak było też w tej sprawie. Spółka argumentowała jednak, że wyjątki od zasady odliczalności mogą dotyczyć tylko konkretnych towarów i usług. Potwierdził to zresztą Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 30 marca 2006 r. (C-184/04) w sprawie Uudenkaupungin kaupunki. Nie można więc ograniczać odliczenia według kryteriów terytorialnych, tak jak zrobiono to w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Odpowiedź organów podatkowych była tradycyjna: badanie zgodności prawa krajowego ze wspólnotowym nie leży w ich kompetencji.

Tę zgodność na szczęście zbadał sąd. I uchylił decyzję izby skarbowej. Uznał, że przy zakazach odliczania nie można stosować tak ogólnego kryterium, jak w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Nie zaakceptował argumentu fiskusa, że podobne rozwiązanie znajdowało się w przepisach przed wejściem Polski do UE. Nie można bowiem utrzymywać ograniczeń, które są sprzeczne z prawem unijnym.

Ustawodawca wprowadził ograniczenie w odliczaniu VAT, aby „zniechęcić” polskich przedsiębiorców do zawierania transakcji z firmami z rajów podatkowych. Naruszył jednak przepisy unijne, które dopuszczają tylko ograniczenia rodzajowe, czyli dotyczące konkretnych towarów i usług. Tak wynika z II dyrektywy, którą – co potwierdzał ETS – trzeba uwzględniać przy interpretacji wyjątków od zasady odliczalności podatku.

Zwróćmy też uwagę na specyfikę tej sprawy. Firma telekomunikacyjna nie ma przecież wpływu na to, jaki operator obciąży ją opłatą za usługę roamingu. Mimo to, jeśli ma on siedzibę w raju podatkowym, ponosi ciężar VAT, ponieważ musi go wykazać, a nie może odliczyć. To ograniczenie narusza więc zasadę neutralności podatku VAT.