Czy opłata za legalizację samowoli budowlanej może być firmowym kosztem

Można jednak przedstawić argumenty za tym, że jest związana z działalnością, a przepisy o karach stosuje się tylko do wyliczania jej wysokości.

Postępowanie w sprawie legalizacji samowoli budowlanej ma na celu zapobieżenie sytuacji, w której inwestor zmuszony będzie wskutek naruszenia przepisów prawa budowlanego dokonać rozbiórki wzniesionego obiektu. Jednym z szeregu warunków, jaki powinien zostać spełniony w ramach procedury legalizacyjnej, jest wniesienie stosownej opłaty.

Aby taki wydatek mógł być kosztem, muszą być spełnione dwa warunki:

- musimy wykazać, że opłata została poniesiona w celu osiągnięcia przychodu lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów,

- nie może być wymieniona w katalogu wydatków, które nie są kosztem uzyskania przychodów.

Zgodnie z prawem budowlanym w razie spełnienia przez sprawcę samowoli określonych prawem warunków, w tym wniesienia stosownej opłaty, organ prowadzący postępowanie legalizacyjne wydaje decyzję o:

- zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót lub

- zatwierdzeniu projektu budowlanego dla budowy już wykonanej.

W wyniku pomyślnego zakończenia procedury legalizacyjnej inwestor może uniknąć rozbiórki. Przekładając to na język prawa podatkowego, można powiedzieć, że nastąpiło „zachowanie źródła przychodów”. Tak więc jest spełniony jeden warunek zaliczenia wydatków do kosztów podatkowych.

Sprawdźmy teraz drugą przesłankę uznania wydatku za koszt. Zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 15 oraz art. 23 ust. 1 pkt 50 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, dalej ustawa o PIT (odpowiednio art. 16 ust. 1 pkt 18 oraz art. 16 ust. 1 pkt 54 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, dalej ustawa o CIT), nie uważa się za koszty uzyskania przychodów:

- grzywien i kar pieniężnych orzeczonych w postępowaniu karnym, karnym skarbowym, administracyjnym i w sprawach o wykroczenia oraz odsetek od tych grzywien i kar oraz

- opłat sankcyjnych, które zgodnie z odrębnymi przepisami podlegają wpłacie do budżetu państwa lub budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

Tymczasem przepisy prawa budowlanego mówią, że do ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy o wymierzeniu kary za istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub inne rażące naruszenia warunków pozwolenia na budowę ustalone w odrębnych przepisach.

Sposób kształtowania wysokości opłaty legalizacyjnej poprzez odwołanie się ustawodawcy do kar przesądza, zdaniem organów podatkowych, o braku możliwości uznania takiego wydatku za koszt uzyskania przychodów.

Przykładowo Izba Skarbowa w Katowicach w interpretacji z 31 marca 2008 r. (IBPB1/415-11/08/MW/KAN-77/01/08/KAN-2309/03/08) stwierdziła: „Opłata legalizacyjna nie jest kosztem uzyskania przychodu prowadzonej działalności gospodarczej, gdyż ma charakter kary nałożonej w postępowaniu administracyjnym (…) a w myśl art. 23 ust. 1 pkt 15 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych nie uważa się za koszty uzyskania przychodów grzywien i kar pieniężnych orzeczonych w postępowaniu karnym, karnym skarbowym, administracyjnym i w sprawach o wykroczenia oraz odsetek od tych grzywien i kar”.

Do podobnych wniosków doszła Izba Skarbowa w Gdańsku. W interpretacji z 28 października 2004 roku (BI/005-0762/04) uznała, że opłata legalizacyjna jest formą opłaty sankcyjnej (kary) za samowolę budowlaną, a te zostały wyłączone na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 50 ustawy o PIT z kategorii kosztów uzyskania przychodów.

Konsekwencją braku możliwości odliczenia opłaty legalizacyjnej jest to, że nie można jej uwzględnić przy ustalaniu kosztów wytworzenia środka trwałego. Jak stanowi bowiem art. 22 ust. 8 ustawy o PIT, kosztem uzyskania przychodów są odpisy z tytułu zużycia środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych (odpisy amortyzacyjne) dokonane wyłącznie zgodnie z art. 22a – 22o z uwzględnieniem art. 23 ustawy o PIT, tj. przepisów zawierających katalog wydatków nieuznawanych za koszt. Jak czytamy w interpretacji Izby Skarbowej w Gdańsku: „ponieważ opłata legalizacyjna nie jest kosztem uzyskania przychodu, dlatego (…) wartość zapłaconej opłaty legalizacyjnej nie może zostać uwzględniona przy ustalaniu kosztu wytworzenia środka trwałego”.

Tak jednoznaczny pogląd organów podatkowych, mimo pewnych rozbieżności co do charakteru opłaty, a zatem i podstawy prawnej wyłączenia, powoduje, że trudno liczyć na zaakceptowanie takiego wydatku w kosztach.

Należy jednak zauważyć, że pogląd ten nie opiera się na literalnej wykładni art. 49 prawa budowlanego. Zgodnie z jego treścią do ustalenia opłaty legalizacyjnej stosujemy wprawdzie przepisy o karach wymierzanych za odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub inne rażące naruszenia warunków pozwolenia na budowę, niemniej przepisy te stosuje się odpowiednio. Na wysokość kary, a zatem i opłaty legalizacyjnej mają wpływ: wysokość stawki opłaty, kategoria obiektu budowlanego oraz współczynnik wielkości obiektu budowlanego. Odpowiednie zastosowanie przepisów przesądza w tym wypadku, moim zdaniem, jedynie o wysokości czy sposobie obliczania opłaty legalizacyjnej, a nie o jej charakterze. W przypadku samowoli budowlanej opłata legalizacyjna niejako zastępuje opłatę, do której zobowiązany byłby inwestor na etapie wystąpienia z wnioskiem o pozwolenie na budowę. Nie będzie miała tym samym wyłącznie cech kary czy opłaty o charakterze sankcyjnym.

Charakteru kary nie nadał wprost opłacie legalizacyjnej także sam ustawodawca, jak uczynił to chociażby w odniesieniu do wspomnianej sankcji za poczynione odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Można więc przedstawić pewne argumenty za rozliczeniem takiego wydatku w kosztach, trzeba jednak liczyć się z tym, że organy podatkowe na pewno to zakwestionują i ewentualne szanse na wygranie sporu mamy dopiero przed sądem.

Autor jest prawnikiem w kancelarii Krawczyk i Wspólnicy