Z uwagi na różne uwarunkowania biznesowe, np. łatwość „wyjścia” z inwestycji, szczególnie druga z tych metod, czyli sprzedaż udziałów (akcji) jest interesująca z punktu widzenia potencjalnych inwestorów. Dodatkowym atrybutem takiej transakcji mogą być odmienne konsekwencje na gruncie VAT.

Świadczenie usług

Udziały/akcje stanowią odzwierciedlenie określonych uprawnień o charakterze właścicielskim i są uznawane za prawa majątkowe. W rezultacie ich zbycie nie jest dostawą towarów, lecz świadczeniem usług w rozumieniu ustawy o VAT.

W przypadku, gdy podmiot nie obraca w sposób profesjonalny udziałami, akcjami lub innymi papierami wartościowymi, ich sprzedaż jest wyłączona z zakresu VAT, jako dokonywana przez nie podatnika. Takie świadczenie będzie podlegało przepisom o VAT jedynie wówczas, gdy zostanie dokonane przez podmiot działający w charakterze podatnika, a to może mieć miejsce, gdy właściciel udziałów:

- uczestniczy w zarządzaniu spółką, której akcje posiada, co wiąże się ze świadczeniem na rzecz tej spółki zależnej usług opodatkowanych VAT, oraz

- gdy nabycie udziałów stanowi bezpośrednią, stałą i niezbędną kontynuację działalności podlegającej opodatkowaniu.

Czynności objęte zwolnieniem

Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwolnieniem od podatku objęte są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. DzU z 2010 r. nr 211, poz. 1384 ze zm.), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Zgodnie z tą ustawą, do instrumentów finansowych zalicza się m.in. takie papiery wartościowe jak akcje, czy prawa do nich. Ponadto, na podstawie § 13 ust. 1 pkt 27 lit. a) rozporządzenia ministra finansów z 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o VAT (dalej: rozporządzenie), zwolnieniem na takim samych zasadach objęte są udziały w spółkach.

Na mocy art. 43 ust. 16 pkt 4 ustawy o VAT oraz § 13 ust. 11 pkt 4 rozporządzenia, zwolnieniem nie są objęte usługi, których przedmiotem są prawa i udziały odzwierciedlające udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Przepisy te są odzwierciedleniem art. 135 ust. 1 pkt f) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (dalej: Dyrektywa), na mocy którego państwa członkowskie zwalniają z VAT m.in. „transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2”. Zgodnie z pkt c) tego ostatniego przepisu, państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy m.in. udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Teoretycznie więc, w sytuacji, gdy dana sprzedaż akcji/udziałów w spółce faktycznie wiąże się z przeniesieniem prawnego bądź faktycznego prawa własności lub posiadania nieruchomości lub jej części, np. w przypadku transakcji zbycia udziałów w spółce, której jedynym aktywem jest nieruchomość, należy rozważać taką transakcję jako podlegająca opodatkowaniu według zasad właściwych dla nieruchomości (wtedy zastosowanie znajdą regulacje art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a oraz ust. 10 ustawy o VAT). Do tej pory stosowanie tych przepisów było jednak bardzo ograniczone.

Wykładnia dokonana przez ETS

Bardzo ważne wskazówki w zakresie wykładni tego przepisu znajdziemy w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 5 lipca 2012 r. w sprawie C 259/11 DTZ Zadelhoff vof.

Spółka DTZ Zadelhoff prowadziła działalność maklerską i doradczą w dziedzinie nieruchomości. Na zlecenie klienta zajmowała się znalezieniem nabywcy kompleksu budynków. Rozpatrywano zarówno sprzedaż samej nieruchomości, jak i zbycie w drodze przeniesienia akcji spółek będących pośrednio właścicielami tej nieruchomości. Cena sprzedaży akcji była uzależniona prawie wyłącznie od wartości nieruchomości. Ostatecznie przedmiotem sprzedaży były akcje spółki. Spółka uznała, że świadcząc usługi pośrednictwa przy ich zbyciu świadczy usługi zwolnione z VAT, ale holenderski organ podatkowy zakwestionował to stanowisko.

W ocenie TSUE, należy uwzględnić obiektywny charakter transakcji, której przedmiotem w ostatecznym rozrachunku były jednak akcje. Bez znaczenia jest więc, co było pierwotnym zamiarem stron. Prawodawstwo holenderskie przewiduje, że z podatku zwolnione są m.in. „transakcje – łącznie z pośrednictwem, jednak z wyjątkiem przechowywania i zarządzania – dotyczące papierów wartościowych lub innych instrumentów udziałowych, z wyjątkiem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów”.

W ocenie TSUE, do zastosowania tego wyłączenia konieczne jest jednak wdrożenie przez dane państwo członkowskie opcji przewidzianej w art. 15 ust. 2 pkt c) Dyrektywy. Zgodnie z tym przepisem, państwa członkowskie mogą uznać za dobra materialne m.in. akcje lub prawa udziałowe dające ich posiadaczowi uprawnienia prawnego lub faktycznego właściciela lub do korzystania z nieruchomości lub jej części. Ponieważ Królestwo Niderlandów nie skorzystało z tej możliwości, w konsekwencji, wyjątek od zwolnienia nie ma zastosowania.

NSA uważa, że to dostawa towarów

Analiza wyroku TSUE może budzić wątpliwości co do prawidłowości stanowiska przyjętego przez NSA w uchwale z 24 października 2011 r. (I FPS 2/11) dotyczącej sprzedaży udziałów we współwłasności nieruchomości. Warto przypomnieć, że stanowisko NSA, zgodnie z którym zbycie udziału we współwłasności nieruchomości jest dostawą towarów, a nie świadczeniem usług, oparto w głównej mierze na takich przesłankach jak:

- gospodarczy charakter czynności – „przeniesienie udziału we współwłasności nieruchomości prowadzi w istocie do takiego samego skutku, jak przeniesienie własności takiej nieruchomości, (…) tj. do przeniesienia na nabywcę prawa do rozporządzania towarami jak właściciel”,

- wykładnia funkcjonalna i cele Dyrektywy – „sprzeciwiają się zróżnicowanemu z podatkowego punktu widzenia traktowaniu podatników w zależności od liczby podmiotów uczestniczących w opodatkowanej czynności, która z gospodarczego punktu widzenia ma taki sam charakter”.

- konstytucyjna zasada równości podmiotów wobec prawa – „nie występują bowiem istotne przesłanki umożliwiające odmienne podatkowo traktowanie stron tych stosunków prawnych”, a w konsekwencji również

- naruszenie zasady racjonalnego ustawodawcy.

W uchwale NSA odniósł się do argumentów podnoszonych wcześniej w orzecznictwie, a dotyczących braku zastosowania opcji przewidzianej w art. 5 ust. 3 pkt a) Dyrektywy Rady 77/388/EWG z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (dalej: VI Dyrektywa) (obecnie art. 15 ust. 2 lit. a) Dyrektywy).

W tekście uchwały sąd krytycznie odniósł się do poglądu NSA wyrażonego w wyroku z 1 października 2008 r. (I FSK 1242/07), w którym poruszono kwestię braku wprowadzenia opcji przewidującej uznanie za rzeczy m.in. określonych udziałów w nieruchomości oraz podkreślono, że ustawodawca z takiej możliwości nie skorzystał uznając jedynie za dostawę towarów niektóre prawa na nieruchomościach wymienione w art. 7 ust. 1 pkt 5 ustawy o VAT.

Niejako w odpowiedzi na te argumenty w uchwale poddano w wątpliwość precyzję tłumaczenia polskiego teksu VI Dyrektywy wskazując, że: „dokonywanie tego rodzaju wykładni przepisów wspólnotowych wymaga bowiem porównywania tekstów zawartych w różnych wersjach językowych, a przede wszystkim ustalania celu danej regulacji (…). Ograniczenie analizy tylko do polskiego brzmienia jednego przepisu Dyrektywy nie jest wystarczające do prawidłowego odczytania wspólnotowej normy prawnej i zinterpretowania w jej kontekście odpowiedniego przepisu ustawy, który ma ją wprowadzić do porządku krajowego”.

Racjonalność argumentów przywołanych przez NSA może okazać się niewystarczająca. W świetle wyroku TSUE, do uznania udziałów we współwłasności nieruchomości za towar, konieczne wydaje się implementowanie opcji przewidzianej w art. 15 ust. 2 pkt a) Dyrektywy (poprzednio w art. 5 ust. 3 pkt a) VI Dyrektywy). Z tego względu, wykładnia przepisów w obecnym kształcie może oznaczać, że kwestia traktowania udziału we współwłasności nieruchomości będzie jeszcze przedmiotem sporów.

Komentuje Łukasz Postrzech, doradca podatkowy, starszy konsultant w MDDP Michalik Dłuska Dziedzic i Partnerzy

Przedstawiony wyrok TSUE może istotnie wpłynąć na wykładnię art. 43 ust. 16 pkt 4 ustawy o VAT oraz § 13 ust. 11 pkt 4 rozporządzenia. Wynika to z faktu, że Polska, podobnie jak Holandia, nie skorzystała z możliwości przewidzianej w Dyrektywie, która zezwala państwom członkowskim na uznanie za towar udziałów i innych tytułów prawnych do nieruchomości.

W świetle tego wyroku brak wdrożenia tej opcji wyklucza możliwość stosowania wyłączenia od zwolnienia. W rezultacie może to świadczyć również o niezgodności polskich przepisów z Dyrektywą i prowadzić do sytuacji, w której decyzja co do wysokości opodatkowania będzie zależna od tego, czy w danych okolicznościach przepis ten jest dla podatnika korzystny. Wydaje się bowiem, że podatnicy będą mogli powoływać na ten wyrok w celu zakwestionowania przepisów ustawy o VAT oraz rozporządzenia, wskazując na błędną implementację przepisów wspólnotowych, poprzez brak wdrożenia opcji przewidzianej w art. 15 ust. 2 pkt c) Dyrektywy.

W praktyce takie rozwiązanie może być korzystne dla posiadaczy nieruchomości, których zbycie odbywa się w ramach pierwszego zasiedlenia, gdy wysokość nakładów i okres użytkowania „ulepszonych” nieruchomości obliguje do opodatkowania transakcji 23 proc. VAT. W pewnych okolicznościach sprzedaż nieruchomości poprzez zbycie udziałów lub akcji w spółce (posiadającej taką nieruchomość) – przy założeniu, że sprzedaż jest dokonywana przez podatnika - może okazać się atrakcyjna z punktu widzenia potencjalnego inwestora pozbawionego prawa do odliczenia VAT i dodatkowo ogranicza ryzyko przeklasyfikowania transakcji po stronie sprzedawcy.