Wynagrodzenie za finansowanie spółki rozliczane jak odsetki

Spółka, która nie ma zdolności kredytowej, może skorzystać z innego źródła finansowania, tzw. pożyczki typu mezzanine. Wtedy wysokość oprocentowania uzależniona jest od jej wyników ekonomicznych.

Pożyczka typu mezzanine jest dopuszczalna zgodnie z zasadą swobody zawierania umów (art. 353 kodeksu cywilnego). Ten rodzaj umowy nie ma jednak odpowiednika w polskich przepisach (chociaż w przedwojennym prawie cywilnym występowała konstrukcja tzw. cichej spółki, która w swej istocie odpowiada pożyczce typu mezzanine).

Umowy mezzanine nie można traktować na równi z pożyczką, o której mówi art. 720 kodeksu cywilnego. Podstawową różnicą między mezzanine a klasyczną pożyczką jest niejako "inwestycyjny" charakter tego instrumentu. Pożyczkodawca podejmuje bowiem pewne dodatkowe ryzyko ekonomiczne, chcąc osiągnąć dodatkowy zysk, gdy "inwestycja" się powiedzie. Konsekwencją tej cechy pożyczki mezzanine jest jej dynamiczne oprocentowanie, zasadniczo różniące się od liniowego oprocentowania tradycyjnych pożyczek.

Jak zakwalifikować wynagrodzenie wypłacane w związku z udostępnianym kapitałem? Czy ten przychód powinien być opodatkowany tak jak dywidenda, czy może zgodnie z zasadami właściwymi dla opodatkowania odsetek od pożyczonego kapitału? Aby odpowiedzieć na te pytania, musimy przeanalizować charakterystyczne cechy tych płatności.

Wynagrodzenie za udostępniony kapitał liczone jest w zależności od wyniku finansowego pożyczkobiorcy. Ponadto kapitał ten stanowi najczęściej tzw. dług podporządkowany, zwracany finansującemu po zaspokojeniu roszczeń innych wierzycieli. To upodobnia ten instrument do kapitału własnego, a tym samym powoduje, że wynagrodzenie mogłoby być traktowane na gruncie prawa podatkowego jako dywidenda.

Za drugim wariantem (uznanie wynagrodzenia za odsetki) przemawia natomiast to, że finansujący nie otrzymuje w spółce finansowanej ani prawa głosu, ani prawa kontroli. Ponadto w razie upadłości udostępniony przez niego kapitał powinien być zwrócony i nie służy do pokrywania strat spółki.

Uzależnienie wypłacanego oprocentowania od wysokości wyniku finansowego nie może skutkować kwalifikacją ewentualnej nadwyżki (ponad poziom rynkowego oprocentowania) na równi z dywidendą na podstawie art. 22 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej updop). Wypłata ta nie jest dochodem z tytułu udziału w zyskach, do którego odnosi się ten przepis. Jest to szczególny rodzaj oprocentowania, a wysokość wyniku finansowego pożyczkobiorcy jest tylko jednym z kryteriów jego ustalania. Udział w zysku jest nieodłącznie związany z udostępnieniem spółce kapitału własnego, co w tym wypadku nie wchodzi w grę.

Możliwość indywidualnego ustalania wysokości oprocentowania pożyczki typu mezzanine wynika ze swobody umów. Istnieje jednak ryzyko, że w wyniku uzyskania przez pożyczkobiorcę niskiego wyniku finansowego lub nawet straty wynagrodzenie dla spółki finansującej może być dużo niższe od wynagrodzenia rynkowego (które należne byłoby od "normalnej" pożyczki). Jest to wkalkulowane w ryzyko związane z udzieleniem takiej pożyczki. Jednak z punktu widzenia prawa podatkowego może rodzić konsekwencje w postaci oszacowania u finansującego przychodu na poziomie rynkowym. Dodatkowo jest ryzyko oszacowania dochodu w spółce korzystającej z finansowania mezzanine z tytułu otrzymania częściowo lub w całości nieodpłatnego świadczenia.

Wydaje się jednak, że pożyczka udzielona podmiotowi powiązanemu powinna być uznana przez organy skarbowe za odpowiadającą wartościom rynkowym, o ile warunki takiej umowy byłyby zbliżone do warunków porównywalnych umów zawieranych pomiędzy firmami niepowiązanymi.

Jeśli obie spółki nie korzystają z żadnych ulg podatkowych oraz żadna ze spółek nie czerpie korzyści z istniejących między nimi powiązań, nie można mówić o naruszeniu norm wynikających z art. 11 updop. Innymi słowy samo powiązanie między spółkami nie powinno rodzić negatywnych skutków podatkowych, jeżeli ustalone warunki transakcji nie będą się różnić od warunków, jakie ustaliłyby między sobą niezależne podmioty.

Do aspektów podatkowych związanych z finansowaniem mezzanine odniósł się Pierwszy Wielkopolski Urząd Skarbowy w interpretacjach z 28 marca br. (ZD/4061-283-4/06, ZD/4061285/06, ZD/4061-286/06). Zasadniczo urząd zaprezentował stanowisko zbieżne z przedstawionym powyżej, stwierdzając, że wynagrodzenie należne finansującemu powinno być traktowane jako należności odsetkowe. Urząd potwierdził też, że tego typu transakcje mogą być zawierane bez negatywnych konsekwencji podatkowych także pomiędzy podmiotami powiązanymi, o ile warunki stosowane przez te podmioty będą porównywalne do innych transakcji zawieranych na rynku pomiędzy firmami obcymi. Miejmy nadzieję, że to pozytywne stanowisko upowszechni się także w praktyce innych urzędów.

Ten sam urząd skarbowy wypowiedział się też w sprawie planu płatności czynszu najmu, ustalonego indywidualnie z najemcą, którego wysokość w poszczególnych latach odbiega od poziomu rynkowego. Urząd skarbowy rozpatrywał pytanie podatnika w odniesieniu do sytuacji hipotetycznej, w której na mocy umowy najmu typu mezzanine w okresie 10 lat czynsz wynosić miał w pierwszym roku 50 proc. czynszu rynkowego, rosnąc z roku na rok o 10 proc., by w dziesiątym roku osiągnąć 160 proc. poziomu rynkowego. Rozwiązanie takie ma uwzględniać związane z rozszerzeniem działalności potrzeby finansowe najemcy w pierwszych latach realizacji projektu oraz prognozowany wzrost przychodów w latach późniejszych. Urząd podzielił stanowisko podatnika, który twierdził, że ustalenia takie nie powinny powodować konsekwencji w postaci do szacowania dochodu stron umowy. W całym okresie najmu średnia wysokość czynszu jest bowiem porównywalna z czynszem rynkowym.

Dostosowanie wysokości czynszów w poszczególnych latach do przewidywanych przez najemcę przychodów umożliwia obu stronom transakcji realizację założonych celów (rozszerzania działalności przez najemcę oraz uzyskiwania przychodów z najmu przez wynajmującego). Urząd skarbowy wykazał zrozumienie dla tych nowych rozwiązań. Wskazał także, że zawarcie umowy najmu typu mezzanine pomiędzy firmami powiązanymi w rozumieniu art. 11 updop nie rodzi dla nich negatywnych skutków podatkowych tylko z tego powodu.

Damian Kubiś jest doradcą podatkowym w TPA Horwath Sztuba Kaczmarek, Katarzyna Nowak-Gajda jest konsultantem w tej firmie

Pożyczka typu mezzanine łączy w sobie cechy finansowania kapitałem własnym i obcym. Jej istotą jest partycypacja finansującego (pożyczkodawcy) w ryzyku ekonomicznym pożyczkobiorcy w większym stopniu, niż ma to miejsce w wypadku klasycznych umów pożyczki. Przykładowo można zastosować obniżone oprocentowanie wtedy, gdy pożyczkobiorca nie wypracuje w danym roku zadowalającego wyniku ekonomicznego lub osiągnie stratę.

Wynagrodzenie można ustalić jako stały procent od wyniku finansowego lub też na podstawie planu według skali progresywnej. W tym drugim przypadku oprocentowanie może przykładowo rosnąć wraz ze wzrostem wyniku finansowego pożyczkodawcy od minimalnego liczonego od udostępnionego kapitału, w sytuacji gdy spółka nie generuje zysku, do kilkunastu procent liczonych od wypracowanego dochodu.

Obecnie w Polsce udzielaniem pożyczek typu mezzanine zajmują się głównie fundusze venture capital lub private equity (także fundusze mezzanine). Podmioty udostępniające kapitał w takiej formie zajmują się głównie finansowaniem projektów o podwyższonym ryzyku, gdy bank komercyjny nie zgadza się na udzielenie kredytu lub gdy możliwy do uzyskania kredyt bankowy okazuje się niewystarczający na realizację zamierzeń spółki. Pożyczka typu mezzanine ma wówczas charakter długu podporządkowanego w stosunku do kredytu bankowego, którego wierzyciel zachowuje pierwszeństwo w zaspokajaniu ewentualnych roszczeń. Pożyczkodawca mezzanine ponosi więc większe ryzyko niż bank, w zamian za co oczekuje adekwatnej gratyfikacji w postaci podwyższonego oprocentowania.

Udzielenie pożyczki typu mezzanine z wynagrodzeniem uzależnionym od osiąganego wyniku finansowego jest instrumentem umożliwiającym spółkom pozyskiwanie środków na zaplanowaną przez siebie rozbudowę działalności, na warunkach atrakcyjnych zarówno dla spółki finansującej, jak i finansowanej. Firmy mogą ustalić między sobą zasady finansowania odpowiadające ich preferencjom w zakresie ponoszonego ryzyka, terminów wypłat wynagrodzenia za udostępniony kapitał czy też wielkości finansowania. Tym samym cechą niewątpliwie przesądzającą o atrakcyjności tej formy finansowania jest jej elastyczność, która polega na indywidualnym dostosowywaniu warunków finansowania do specyficznej sytuacji spółki, jej potrzeb oraz indywidualnej oceny przedsięwzięcia przez pożyczkodawcę.

Wykorzystanie pożyczki typu mezzanine może przyczyniać się do zwiększenia dostępności środków finansowych dla spółek wykazujących zainteresowanie rozszerzaniem własnej działalności. Ma to szczególne znaczenie dla podmiotów rozpoczynających działalność lub wychodzących z kryzysu, które nie mają możliwości pozyskania niezbędnych środków z sektora bankowego.