W sprawie dotyczącej przetargu na dostawę stacji transformatorowych Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z powodu niezłożenia wadium. Co prawda przedsiębiorca przedstawił gwarancję bankową, jednak jej treść nie została uznana przez Izbę za prawidłową.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) określono m.in. szczegółowe wymogi dotyczące gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, które wykonawca będzie musiał spełnić, jeśli zdecyduje się wnieść wadium właśnie w takiej formie. Zamawiający wskazał m.in., że z treści tych gwarancji musi jednoznacznie wynikać zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta gwarancji). Żądanie to powinno zawierać oświadczenie, że zaistniały okoliczności o których mowa w art. 46 Prawa zamówień publicznych (PZP) – bez ich potwierdzania. Gwarancja, zgodnie z wymogami SIWZ, powinna także zawierać termin obowiązywania, który nie może być krótszy niż termin związania ofertą oraz miejsce i termin jej zwrotu.

Dodatkowe oświadczenia

Wykonawca, który ostatecznie wygrał postępowanie, złożył jako wadium właśnie gwarancję bankową. W jej treści wskazano, że zamawiający jest beneficjentem oraz, że gwarancja jest nieodwołalna i bezwarunkowa. Zawarto w niej także postanowienie, zgodnie z którym bank zobowiązał się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie beneficjenta zawierające oświadczenie, że zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwarancją.

Inny biorący udział w postępowaniu przedsiębiorca ocenił, że zapisy w gwarancji były nieprawidłowe i zamawiający powinien wykluczyć całą ofertę. Argumentował, że gwarancja wadialna musi spełniać wymogi wskazane w PZP oraz opisane w specyfikacji. Musi z niej m.in. jednoznacznie wynikać, że zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty wadium jest nieodwołalne i bezwarunkowe, na pierwsze żądanie zamawiającego zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 46 PZP – bez ich potwierdzania.

Zdaniem odwołującego – tych treści nie zawierała kwestionowana gwarancja. Co prawda w jej treści wskazano, że zamawiający jest beneficjentem gwarancji, że jest ona nieodwołalna i bezwarunkowa. Jednak zabrakło odwołania się do okoliczności, o którym mowa w art. 46 PZP. Poza tym wypłata sumy gwarancyjnej została uzależniona od oświadczenia beneficjenta (czyli zamawiającego), że zleceniodawca (czyli wykonawca) nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwarancją. Tymczasem zobowiązanie wykonawcy ma charakter niepieniężny i brak jego realizacji nigdy nie będzie polegał na „niespłaceniu". Poza tym w gwarancji wprowadzono dodatkowy warunek polegający na konieczności wcześniejszego wezwania do zapłaty wykonawcy. Musiałby to zrobić zamawiający, żeby móc złożyć oświadczenie o niespłaceniu zobowiązania zabezpieczonego gwarancją i skutecznie żądać wypłaty sumy gwarancyjnej.

Wymagana bezwarunkowość

Izba oceniła, że zamawiający w specyfikacji prawidłowo sformułował wymagania dotyczące gwarancji. Jednak podzieliła uwagi odwołującego do treści samego dokumentu. Oceniła, że niepotrzebnie zawiera on warunek uzależniający wypłatę sumy gwarancyjnej od oświadczenia zamawiającego, że zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego gwarancją. Izba podkreśliła, że taki warunek nie znajduje umocowania ani w przepisach PZP, ani w specyfikacji. Zgodziła się też z argumentem odwołującego, że zobowiązanie wykonawcy jest niepieniężne i brak jego realizacji nigdy nie będzie polegał na niespłaceniu.

Poza tym, w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji zamawiający ma prawo zaspokoić swoje roszczenie wprost z gwarancji – nie ma obowiązku uprzedniego występowania do wykonawcy o zapłatę kwoty wadium. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia gwarancji rzeczywiście nakładają więc na zamawiającego dodatkowy obowiązek wezwania wykonawcy do zapłaty.

Warunek dochodzenia zapłaty sumy wadialnej w pierwszej kolejności od wykonawcy, a następnie od banku – gwaranta stanowi sprzeczność z bezwarunkowym charakterem gwarancji oraz wskazuje na akcesoryjny charakter zobowiązania banku, zależny od rozmiaru zobowiązania podstawowego, co jest niezgodne z właściwościami bezwarunkowej gwarancji bankowej zdefiniowanej w art. 81 ust. 1 Prawa bankowego – podkreśliła Izba w uzasadnieniu do tego wyroku.

I stwierdziła, że zgodnie z orzecznictwem opisanie zabezpieczenia gwarancyjnego niekoniecznie musi polegać na wskazaniu wprost w treści dokumentu przepisów PZP lub postanowień SIWZ. Wystarczające jest odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania wadium, jednak powinno ono być jasne i nie budzić wątpliwości.

Brak takiej jasnej treści nie może być konwalidowany przez wykładnię. Nie pomogą tu nawet dodatkowe oświadczenia udzielającego gwarancji. W tej sprawie wykonawca złożył bowiem na rozprawie przed KIO odpowiednie oświadczenie banku. Izba podkreśliła jednak, że to sama gwarancja bankowa musi dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Pierwszeństwo ma tu wykładnia językowa.

sygn. akt: KIO 2420/16

Braki dokumentów i zabezpieczeń

Przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami określa m.in. art. 46 Prawa zamówień publicznych.

Po pierwsze – chodzi o przypadki braku możliwości wybrania oferty jako najkorzystniejszej, z powodu:

- braku oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (np. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji). Przyczyny tego braku muszą jednak leżeć po stronie wykonawcy i zamawiający musi go wcześniej wezwać do uzupełnienia.

- braku oświadczeń dotyczących nie podleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji, o których mowa w art. 25a ust. 1 PZP

- braku pełnomocnictw

- niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP ( tzw. innej omyłki)

Po drugie – zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

- odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

- nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.