Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z 5 marca 2015 r. po raz kolejny rozstrzygała w kwestii skuteczności gwarancji ubezpieczeniowej jako formy wadium wnoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.). Zdaniem Odwołującego gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego z członków konsorcjum nie stanowi wystarczającego zabezpieczenia w postępowaniu przetargowym. Taka gwarancja nie może bowiem uzasadniać późniejszych ewentualnych roszczeń zamawiającego w razie ziszczenia się warunków z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. w stosunku do innego wykonawcy wchodzącego w skład konsorcjum. W związku z tym wykonawcy, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, powinni byli zostać wykluczeni z postępowania.

KIO nie podzieliła argumentacji odwołującego. Zdaniem Izby fakt, iż w treści gwarancji ubezpieczeniowej wskazany został tylko jeden z podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum, nie wpływa na skuteczność wniesionego wadium. Zwrócono uwagę na art. 23 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

KIO powołała się również na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. (sygn. akt II CA 489/06), w którym sąd orzekł, iż gwarancja wystawiona na rzecz jednego z członków konsorcjum stanowi wystarczające zabezpieczenie oferty konsorcjum. Jak wskazywano, złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 kodeksu cywilnego (dalej jako „k.c."). Członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie odpowiadają więc solidarnie również za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. W konsekwencji, nawet jeśli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie członka konsorcjum nieobjętego gwarancją ubezpieczeniową, dochodzenie zapłaty wadium od gwaranta jest wciąż możliwe.

sygn. akt KIO 336/15

Zdaniem eksperta

dr Andrzej Balicki, radca prawny szef zespołu regulacyjnego kancelarii DLA Piper Wiater

Powyższy wyrok stanowi odwrócenie stanowiska przedstawionego przez KIO we wcześniejszym rozstrzygnięciu, zapadłym na początku bieżącego roku (wyrok z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14). Inaczej niż w sprawie przedstawionej powyżej, w postępowaniu tym Izba uwzględniła zarzut odwołującego, stwierdzając, że zamawiający zaniechał wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum, które przedstawiło gwarancję ubezpieczeniową wskazującą tylko jednego członka konsorcjum.

Przytoczona rozbieżność w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej zapadłych w tym roku pokazuje więc, iż kwestia skuteczności gwarancji wadialnych dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nadal budzi kontrowersje.

Z jednej strony, wyrok z 5 marca 2015 r. wpisuje się w linią orzeczniczą, zgodnie z którą gwarancja wystawiona dla tylko jednego członka konsorcjum stanowi wystarczające zabezpieczenie. Uzasadnieniem dla powyższego stanowiska jest zdaniem KIO istnienie solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, z jednej strony Izba uznała za niezgodny z przepisami p.z.p. wymóg wskazania w gwarancji ubezpieczeniowej wszystkich podmiotów składających wspólnie ofertę (sygn. akt KIO 13/14), z drugiej zaś stwierdziła brak naruszenia w sytuacji, gdy suma wartości odrębnych gwarancji złożonych przez każdego z członków konsorcjum składa się na kwotę ustalonego w postępowaniu wadium (sygn. akt KIO 649/14, KIO 655/14).

Jednak koncepcja przeciwna, przedstawiona w orzeczeniu ze stycznia br., zaczyna zyskiwać na znaczeniu – podobne rozstrzygnięcie zapadło już we wrześniu 2014 r. (sygn. akt KIO 1785/14). W wyrokach tych wzięte zostały pod uwagę argumenty pojawiające się w doktrynie prawa ubezpieczeniowego, wskazujące na abstrakcyjny i samodzielny charakter gwarancji ubezpieczeniowej i wynikającą stąd niedopuszczalność zobowiązywania ubezpieczyciela do interpretacji rozszerzającej treści wystawionej przez siebie gwarancji, kwestionujące możliwość zastosowania art. 370 k.c. z uwagi na brak powstania wyodrębnionego podmiotu praw i obowiązków, a w konsekwencji brak powstania wspólnego mienia konsorcjantów.

W związku z powyższymi rozbieżnościami w orzecznictwie KIO należałoby uznać, iż z praktycznego punktu widzenia, w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, najbezpieczniejszym rozwiązaniem byłoby wskazywanie w gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej oprócz podmiotu zlecającego również wszystkich innych członków konsorcjum.