Z uwagi na rosnące znaczenie gwarancji bankowej w praktyce funkcjonowania przedsiębiorstw budowlanych warto znać podstawowe jej cechy.

Inwestorzy w ramach umowy o roboty budowlane praktycznie zawsze żądają od wykonawców zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Jednym ze sposobów zabezpieczenia wykonania umowy jest tymczasowe zatrzymanie przez inwestora części wynagrodzenia wykonawcy bądź wpłacenie przez wykonawcę na rzecz inwestora określonej kwoty tytułem tzw. kaucji gwarancyjnej. Jeśli wykonawca wadliwie wykona roboty budowlane, inwestor ma prawo wykorzystać zatrzymane kwoty pieniężne w celu pokrycia poniesionych przez siebie szkód.

Przy większych kontraktach budowlanych strony coraz częściej korzystają z gwarancji bankowych (lub działających na podobnej zasadzie gwarancji ubezpieczeniowych, np. wyrok Sądu Najwyższego z 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09).

Jak to działa

Mechanizm działania gwarancji bankowych jest następujący: bank, zwany gwarantem, wystawia na zlecenie wykonawcy dokument gwarancji, w którym zobowiązuje się wypłacić określoną kwotę na rzecz inwestora w wypadku, gdyby wykonawca robót nienależycie wykonał umowę. Oryginał dokumentu gwarancji wykonawca przekazuje następnie inwestorowi.

W treści gwarancji powinien zostać określony termin jej ważności, to jest data, po upływie której inwestor nie będzie mógł już żądać wypłaty od banku. Data ta zwykle odpowiada terminowi upływu okresu rękojmi lub gwarancji jakości określonego w umowie o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą.

Czego nie może bank

Jeśli wykonawca nienależycie wykonał umowę (np. w robotach ujawniły się wady), inwestor może zażądać wypłaty z gwarancji. Jeśli w gwarancji znajduje się sformułowanie, że jej wypłata następuje „na pierwsze żądanie", oznacza to, że inwestor nie musi udowadniać, że wykonawca nienależycie wykonał roboty budowlane – bankowi powinno wystarczyć samo oświadczenie inwestora, że doszło do nienależytego wykonania umowy.

Bank nie może:

- bronić się przed wypłatą, powołując się na treść umowy o roboty budowlane zawartej między inwestorem a wykonawcą – jest bowiem związany wobec inwestora wyłącznie treścią gwarancji;

- żądać od inwestora dowodów wskazujących nie nieprawidłowe wykonanie umowy o roboty budowlane;

- weryfikować we własnym zakresie, czy generalny wykonawca faktycznie nieprawidłowo wykonał swoje zobowiązania z umowy o roboty budowlane.

Procedura wypłaty z gwarancji bankowych na pierwsze żądanie ma charakter odformalizowany. Ułatwia to inwestorowi szybkie uzyskanie wypłaty sumy gwarancyjnej. Gwarancja bankowa jest korzystna także z punktu widzenia wykonawcy, ponieważ nie musi on wpłacać całej kwoty zabezpieczenia inwestorowi, lecz jedynie uiścić bankowi prowizję za wystawienie gwarancji. Jest to istotną zaletą tej formy zabezpieczenia wykonania, bowiem przy kontraktach o dużej wartości wysokość zabezpieczenia sięga nieraz kilkudziesięciu milionów złotych i jednorazowe złożenie takiej kwoty do depozytu mogłoby być zbyt dużym obciążeniem dla wykonawców.

Wystarczy pisemne żądanie

Gwarancje bankowe na pierwsze żądanie są korzystnym z punktu widzenia inwestora sposobem zabezpieczenia umowy o roboty budowlane. Procedura wypłaty z gwarancji bankowej jest w dużym stopniu odformalizowana i zasadniczo wymaga od inwestora jedynie złożenia pisemnego żądania wypłaty z gwarancji.

Należy mieć na uwadze, że w razie złożenia żądania wypłaty z gwarancji wykonawca może usiłować zablokować wypłatę, m.in. kwestionując istnienie przesłanek złożonego żądania lub następczo – występując przeciwko inwestorowi z powództwem o zwrot zabezpieczenia.

Ważne są poprawność i kompletność

Dlatego ważne jest, by inwestor zadbał o poprawność i kompletność wszystkich składanych bankowi dokumentów.

Punktem wyjścia powinna być treść samej gwarancji – określa ona zwykle, co powinno zawierać żądanie wypłaty i w jaki sposób powinno być przekazane bankowi.

Standardowo gwarancje bankowe wymagają, by żądanie wypłaty z gwarancji zawierało oświadczenie o nienależytym wykonaniu przez wykonawcę umowy o roboty budowlane. Niekiedy wymagają sprecyzowania, jakim to dokładnie obowiązkom wykonawca uchybił. W każdym przypadku z punktu widzenia banku oświadczenie inwestora powinno być w tym względzie wystarczające i nie jest konieczne załączanie dowodów świadczących o niewywiązaniu się wykonawcy z jego obowiązków. Inwestor musi się jednak liczyć z tym, że w przyszłości będzie musiał udowodnić, że w chwili złożenia żądania wypłaty przysługiwały mu względem wykonawcy roszczenia z tytułu nienależytego wykonania umowy. Taka sytuacja może mieć miejsce w szczególności wówczas, gdy wykonawca będzie dochodził w postępowaniu sądowym od inwestora zwrotu wypłaconej sumy gwarancyjnej.

Dlatego też inwestor jeszcze przed złożeniem wypłaty z gwarancji powinien:

- zebrać i zabezpieczyć dowody świadczące o nienależytym wykonaniu umowy przez wykonawcę;

- przykładowo zlecić przygotowanie opinii technicznej prywatnemu biegłemu;

- zlecić sporządzenie przez komornika sądowego protokołu stanu faktycznego;

- wystąpić do sądu z wnioskiem o zabezpieczenie dowodu w trybie art. 310 k.p.c. przez powołanie biegłego oraz sporządzenie protokołu stanu faktycznego.

Samo żądanie wypłaty z gwarancji powinno mieć formę pisemną. Jeśli inwestorem jest spółka, należy zadbać o to, by żądanie wypłaty zostało podpisane przez osoby umocowane do jej reprezentacji. Jeżeli jest podpisywane przez pełnomocnika, do żądania wypłaty powinno zostać dołączone pełnomocnictwo (po uprzednim sprawdzeniu, czy jego zakres obejmuje składanie oświadczeń woli w imieniu mocodawcy).

Można przesyłką kurierską

Gwarancje zwykle precyzują procedurę złożenia żądania wypłaty bankowi. Zazwyczaj zawierają one wymaganie, aby żądanie wypłaty zostało złożone bankowi, który gwarancję wystawił, za pośrednictwem innego banku. Wydaje się, że podstawowym sposobem przekazania żądania wypłaty powinna być sieć teleinformatyczna SWIFT, ale w praktyce spotyka się także inne rozwiązania, np. przesyłanie dokumentu żądania wypłaty przesyłką kurierską.

Innym często spotykanym zapisem w gwarancjach bankowych jest wymóg, aby podpisy widniejące na żądaniu wypłaty z gwarancji zostały poświadczone przez bank, za którego pośrednictwem żądanie wypłaty jest składane. W takim wypadku warto jest odpowiednio wcześnie skontaktować się z tym bankiem, aby ustalić, jaką procedurę poświadczania podpisów zwykle stosuje – różne banki mają w tym względzie odmienne praktyki. W niektórych przypadkach może być wymagane osobiste stawiennictwo osób reprezentujących inwestora w siedzibie banku. Jeśli jednak bank dysponuje wzorami podpisów osób umocowanych do reprezentacji inwestora, osobiste stawiennictwo nie powinno być konieczne. Wreszcie, warto się upewnić, czy pracownik banku poświadczający podpisy na żądaniu wypłaty jest umocowany do reprezentowania banku. W przeciwnym bowiem wypadku wykonawca mógłby kwestionować ważność takiego poświadczenia podpisów i – co za tym idzie – ważność złożonego żądania wypłaty z gwarancji bankowej.

Jak może się bronić generalny wykonawca

Również dla generalnego wykonawcy gwarancja bankowa może się wiązać z ryzykiem jej nieuzasadnionego wykorzystania przez inwestora.

Istotą gwarancji bankowej jest obowiązek wypłaty przez bank świadczenia pieniężnego na pierwsze żądanie inwestora. Podstawą wypłaty przez bank jest więc najczęściej jedynie pisemne oświadczenie inwestora o niewywiązaniu się przez generalnego wykonawcę z zobowiązań określonych w umowie.

W razie sporu z inwestorem co do zakresu zobowiązań wynikających z umowy o roboty budowlane lub co do prawidłowości wykonanych prac albo podstaw do naliczenia kar umownych w interesie generalnego wykonawcy jest podjęcie działań prewencyjnych w celu zablokowania wypłaty przez bank środków z gwarancji bankowej.

Jednym ze sposobów działania prewencyjnego może być wystąpienie przez wykonawcę do sądu z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia przeciwko inwestorowi. Przepisy kodeksu postępowania cywilnego umożliwiają sformułowanie wniosku o zabezpieczenie w taki sposób, aby sąd orzekł zakaz składania przez inwestora oświadczenia do banku o żądaniu wypłaty z gwarancji bankowej.

Zgodnie z art. 730 § 1 k.p.c. w każdej sprawie cywilnej można żądać udzielenia zabezpieczenia. W myśl art. 755 § 1 pkt 1 k.p.c., jeżeli przedmiotem zabezpieczenia nie jest roszczenie pieniężne, sąd może unormować prawa i obowiązki stron na czas trwania postępowania. Powołane przepisy pozwalają na wystąpienie do sądu z żądaniem orzeczenia, iż inwestor nie jest uprawniony do zgłaszania żądania wypłaty z gwarancji bankowej oraz nie jest uprawniony do przyjmowania od banku wypłaty z gwarancji bankowej wystawionej na zlecenie wykonawcy.

Funkcją udzielania przez sąd zabezpieczenia jest jedynie tymczasowa ochrona prawna na czas postępowania sądowego, które już zostało wszczęte lub zostanie dopiero wszczęte. Zatem dla uzyskania przez wykonawcę zabezpieczenia w opisanym kształcie konieczne jest posiadanie przeciwko inwestorowi roszczenia oraz zamiar jego realizacji na drodze sądowej. Po uzyskaniu zabezpieczenia pozew do sądu powinien być wniesiony w ciągu dwóch tygodni, inaczej zabezpieczenie przestanie obowiązywać w obrocie prawnym. Występujący często w umowach o roboty budowlane zapis na sąd arbitrażowy również nie wyklucza możliwości wystąpienia do sądu powszechnego z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia.

Roszczeniem podlegającym zabezpieczeniu może być roszczenie o ustalenie zakresu umowy o roboty budowlane, gdy inwestor bezzasadnie przypisuje wykonawcy obowiązki niewynikające z umowy. Powództwo może również zostać określone w sposób negatywny jako powództwo o ustalenie braku podstaw do naliczenia przez inwestora kar umownych. Roszczeniem podlegającym zabezpieczeniu może być również roszczenie o ustalenie prawidłowości wykonania robót budowlanych oraz o zwrot dokumentu gwarancji bankowej. Nie istnieje jeden, uniwersalny sposób określenia roszczenia i powinno ono być poprzedzone dokładną analizą sytuacji prawnej wykonawcy.

Ile trzeba zapłacić

Opłata sądowa od wniosku o udzielenie zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania wynosi 100 zł. Jednak od pozwu należy już uiścić opłatę w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu sporu. W przypadku sporów związanych z gwarancją bankową i kontraktami budowlanymi wartością sporu jest najczęściej kwota gwarancji lub wartość całego kontraktu. Ocena jest zależna od okoliczności danej sprawy. Ustawową górną granicą opłaty sądowej jest 100 tys. zł.

Sporne są skutki złożenia przez inwestora żądania wypłaty mimo orzeczonego zakazu takiego działania. Istnieją podstawy do przyjęcia, iż żądanie wypłaty z gwarancji złożone z naruszeniem istniejącego w obrocie prawnym orzeczenia sądowego będzie nieważną czynnością prawną zgodnie z art. 58 § 1 k.c. Ocena taka pozwoliłaby bankowi na odmowę realizacji gwarancji bankowej.

Instytucja wniosku o udzielenie zabezpieczenia powinna być wykorzystywana w sposób wyważony. W przypadku bowiem niewystąpienia z pozwem, cofnięcia pozwu lub jego oddalenia albo odrzucenia inwestor może wystąpić przeciwko wykonawcy z roszczeniem o naprawienie szkody wyrządzonej wykonaniem zabezpieczenia (art. 746 § 1 k.p.c.).

—Aleksandra A. Kamińska jest adwokatem w zespole postępowań sądowych Kancelarii Dentons

—Katarzyna Kempa jest aplikantem adwokackim w zespole postępowań sądowych Kancelarii Dentons