Spór w sprawie dotyczył decyzji nakazującej spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki oraz nakładającej karę pieniężną.

Z akt sprawy wynikało, że w lutym 2012 r. wpłynęło zgłoszenie dotyczące prowadzenia w aptekach działań polegających na premiowaniu pacjentów. Polegało to na tym, że za dokonane zakupy przyznawane im były punkty, za które mogli kupić inne produkty w cenach promocyjnych. W zgłoszeniu wskazano, że taka praktyka powinna być uznana za niedozwoloną reklamę apteki.

W listopadzie 2012 r. główny inspektor farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzję nakazującą spółce zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności jednej z aptek polegającej na uczestnictwie w programie opieki farmaceutycznej. Podtrzymał też decyzję o ukaraniu spółki 2 tys. zł za reklamę apteki.

Na czym polegała opieka farmaceutyczna

Inspektor stwierdził, że formą niedozwolonej reklamy apteki są programy lojalnościowe, takie jak sporny program opieki farmaceutycznej. Sprowadza się on bowiem do naliczania kolejnych plusów za dokonane w aptece zakupy i wynagradzania pacjenta (klienta) za odpowiednią liczbę transakcji. A to zdaniem organu, wbrew ocenie spółki, nie mieści się w zakresie opieki farmaceutycznej z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Dalej podkreślono, że uczestnictwo apteki w programie jest komunikowane publicznie przez internet. Jego uczestnicy otrzymują broszury, katalogi i książeczki dotyczące ochrony zdrowia. Przypomina im się o możliwości dokonania zakupu w aptece objętej programem. W ocenie urzędników czynności prowadzone w ramach uczestnictwa apteki w programie nie mieszczą się również w katalogu usług farmaceutycznych z art. 86 ust. 2 prawa farmaceutycznego.

Jakie rozstrzygnięcie

Ukarana zaskarżyła decyzję, ale sąd pierwszej instancji oddalił jej skargę. Przypomniał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd przyznał, że w ustawie brak definicji reklamy apteki. Jednak odwołując się do definicji słownikowej reklamy i podzielając utrwalone w orzecznictwie podglądy, przyjął, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości. Jest tak niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptece. Oznacza to, że wykaz aptek, wśród których widnieje apteka skarżącej, a które realizują dostępny publicznie (na stronach internetowych) program zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów, jest reklamą apteki, bo zawiera dane umożliwiające jej identyfikację.

Przyciągnięcie nowych i zatrzymanie starych klientów

W ocenie sądu sporny program będący programem lojalnościowym jest formą reklamy apteki i jej działalności. Sąd podkreślił, że programy lojalnościowe definiowane są jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Mają doprowadzić do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy takie zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę. Przyciągają bowiem klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Ich adresy udostępnione są w internecie.

Sąd nie miał wątpliwości, że aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych przez podawanie adresów aptek, które biorą w nich udział, byłaby ominięciem ustawowego zakazu reklamy.

Ważne jest słownikowe rozumienie pojęcia

Stanowisko niekorzystne dla właściciela apteki w pełni podzielił Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodził się, że skoro prawo farmaceutyczne nie definiuje pojęcia „reklama apteki i jej działalności", to należy przyjąć potoczne, słownikowe jego rozumienie.

NSA podkreślił, że od 1 stycznia 2012 r., czyli od wejścia w życie ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, w treści art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zrezygnowano z publicznego charakteru reklamy. Ten fakt tym bardziej wskazuje, że językowe rozumienie pojęcia „reklama" jest uzasadnione na gruncie przepisów, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie.

Celem jest zachęcenie do zakupu

W ocenie sądu kasacyjnego uczestnictwo apteki w spornym programie jest reklamą, bo jego celem jest zachęcenie klientów do zakupu towarów lub korzystania z określonej działalności. Dla rozumienia pojęcia „reklama" ze spornego przepisu nie ma znaczenia, że tymi klientami są osoby, które już korzystają z usług danego podmiotu. Wszyscy oni są przecież potencjalnymi klientami w ramach oferowanego przez aptekę programu, bo jego istotą jest to, by te podmioty korzystały z działalności apteki i nabywały oferowane przez nią towary.

Restrykcyjna wykładnia

NSA podkreślił, że dla wykładni obecnej treści art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego nie ma znaczenia publiczny wymiar oferowanych informacji reklamowych. Zgodził się, że treść tego przepisu musi być wykładana restrykcyjnie. A to oznacza, że dopuszczona jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki.

Z orzeczenia jasno wynika, że po 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeśli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów. I to niezależnie od sposobu, w jaki zostaje skierowana do adresatów. Bez znaczenia jest też to, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile reklama wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13.

—oprac. Aleksandr Tarka