W myśl art. 39 kodeksu pracy pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę osobie, której brakuje nie więcej niż cztery lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeśli okres zatrudnienia umożliwi jej uzyskanie prawa do emerytury ?z ukończeniem tego wieku.

Ustawowym wiekiem emerytalnym jest wiek uprawniający do przejścia na emeryturę na podstawie przepisów ustawy ?z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 1440). Zależy on od daty urodzenia. Dla mężczyzn urodzonych po ?1 października 1953 r. i  kobiet urodzonych po 1 października 1973 r., wynosi on równo 67 lat.

Warunek stażu nie dotyczy osób, które nabędą prawo do emerytury na nowych zasadach – tj. bez względu na zebrane lata składkowe i nieskładkowe. Dla nich ochrona przed wypowiedzeniem zaczyna się 4 lata przed ukończeniem wieku przedemerytalnego, niezależnie od stażu pracy.

Zakaz wypowiadania obowiązuje w stosunku do wszystkich rodzajów umów, które mogą zostać rozwiązane w tym trybie, tj. zarówno do zawartych na czas nieokreślony, jak i określony. Gdy pracodawca wypowie podwładnemu umowę wbrew art. 39 k.p., podwładny może dochodzić w sądzie uznania wypowiedzenia za bezskuteczne.

Dwa warunki

Ochrona przed wypowiedzeniem przysługuje pracownikowi urodzonemu przed 1 stycznia 1949 r., jeśli łącznie spełnione są dwie przesłanki:

- ?brakuje mu nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, oraz

- ?z ukończeniem tego wieku spełni warunki do przyznania emerytury, ponieważ ma wymagany staż ubezpieczeniowy (tzw. okresy składkowe i nieskładkowe).

Na ochronę przed zwolnieniem nie może więc liczyć osoba, której wprawdzie brakuje nie więcej niż cztery lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, ale mimo dalszego jej zatrudnienia nie uzyskałaby prawa do emerytury ze względu na zbyt krótki staż (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 22 marca 1977 r., I PRN 24/77). Osobom urodzonym po ?31 grudnia 1948 r. ochrona przed wypowiedzeniem przysługuje po osiągnięciu wieku przedemerytalnego bez względu na długość stażu ubezpieczeniowego.

Ważna data wręczenia

Ochrona przewidziana w art. 39 k.p. przewiduje zakaz wypowiedzenia umowy, ale nie zakaz jej rozwiązania. Znaczenie ma więc moment złożenia wypowiedzenia przez pracodawcę, a nie dzień zakończenia stosunku pracy. Oznacza to, że pracodawca ma prawo wypowiedzieć umowę pracownikowi tuż przed osiągnięciem wieku przedemerytalnego, nawet gdy ten wiek ukończy w trakcie okresu wypowiedzenia.

Przykład

W czerwcu pani Marcie wypowiedziano umowę ?z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Ponieważ ?w lipcu, czyli w trakcie biegnącego wymówienia, pracownica weszła ?w okres ochrony przedemerytalnej, postanowiła dochodzić przed sądem uznania wypowiedzenia ?za bezskuteczne. Nie ma jednak szans na wygraną, ponieważ ?nie była chroniona w  chwili otrzymania wypowiedzenia. ?Fakt, że osiągnęła wymagany ?wiek w trakcie wypowiedzenia, ?nie wpływa na skuteczność rozwiązania umowy o pracę. Decydujący jest moment złożenia,?a nie upływu wypowiedzenia.

Granice nietykalności

Wykładnia art. 39 k.p. może prowadzić do wniosku, że pracownik w wieku przedemerytalnym podlega nieograniczonej ochronie, a zawartej z nim umowy w żadnym wypadku nie można rozwiązać ani zmienić. Kodeks pracy przewiduje jednak odstępstwa od tego zakazu.

Przede wszystkim zakaz ten odnosi się wyłącznie do wypowiedzenia składanego przez pracodawcę. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby umowę wypowiedział pracownik będący w okresie przedemerytalnym. Ponadto art. 39 k.p. nie zabezpiecza przed innym trybem rozwiązania stosunku pracy niż wypowiedzenie. Poza porozumieniem stron istnieje kilka możliwości rozwiązania stosunku pracy z seniorem chronionym przed wypowiedzeniem.

PIERWSZY wyjątek to możliwość rozwiązania umowy terminowej, tj. zawartej:

- ?na czas określony,

- ?na czas wykonania określonej pracy,

- ?na okres próbny

z powodu upływu terminu, na jaki taka umowa została zawarta.

Jeżeli taka umowa została zawarta np. do 31 maja, a od 1 maja pracownikowi brakuje czterech lat do osiągnięcia wieku emerytalnego, angaż mimo wszystko ulega rozwiązaniu. Pracownik nie korzysta wtedy z ochrony przewidzianej w art. 39 k.p.

DRUGIM wyjątkiem jest ogłoszenie upadłości lub likwidacja pracodawcy. Zgodnie z art. 411 § 1 k.p. w takiej sytuacji osobie w wieku przedemerytalnym nie przysługuje ochrona przed wypowiedzeniem stosunku pracy, a szef może rozwiązać stosunek pracy na ogólnych zasadach. Ważne! Powyższy wyjątek nie ma zastosowania w przypadku ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu (zob. uchwała Sądu Najwyższego z 16 marca 2010 r., I PZP 2/10).

TRZECIE odstępstwo od zakazu występuje w okolicznościach uzasadniających rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Zatem podwładny w wieku przedemerytalnym nie jest chroniony, gdy zaistnieją podstawy do tzw. dyscyplinarki. Zgodnie z art. 52 k.p. jej powodem może być:

- ?popełnienie przez pracownika ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych,

- ?popełnienie przez etatowca w czasie trwania umowy o pracę przestępstwa, które uniemożliwia dalsze zatrudnianie go na zajmowanym stanowisku, gdy przestępstwo jest oczywiste lub zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem,

- ?zawiniona przez podwładnego utrata uprawnień koniecznych do wykonywania pracy na zajmowanym stanowisku.

CZWARTA sytuacja to wyłączenie ochrony z art. 39 k.p., gdy istnieją podstawy do rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia bez winy pracownika. Zgodnie z art. 53 k.p. pracodawca może rozwiązać umowę, jeżeli zatrudniał pracownika:

- ?krócej niż sześć miesięcy, gdy jego niezdolność do pracy z powodu choroby trwa dłużej niż trzy miesiące, lub

- ?co najmniej sześć miesięcy, jeśli choruje dłużej niż łączny okres pobierania z tego tytułu wynagrodzenia i zasiłku oraz pobierania świadczenia rehabilitacyjnego przez pierwsze trzy miesiące,

- ?który z przyczyn usprawiedliwionych, ale innych niż choroba, jest nieobecny w pracy dłużej niż miesiąc.

PIĄTA możliwość wynika ?z tego, że art. 39 k.p. nie wyłącza wygaśnięcia umowy o pracę ?w przypadkach, które zostały określone w kodeksie pracy oraz przepisach szczególnych. Dzieje się tak w przypadku śmierci pracodawcy bądź z upływem trzymiesięcznej nieobecności pracownika z powodu tymczasowego aresztowania.

Zmiana warunków

Zgodnie z art. 42 § 1 k.p. ochrona przedemerytalna obejmuje też zakaz zmiany warunków pracy i płacy takiego pracownika. Ale i tutaj obowiązują wyjątki.

Pierwszy wynika z art. 43 k.p. Zgodnie z nim pracownikowi w wieku przedemerytalnym można zmienić warunki zatrudnienia w sytuacji, gdy jest to koniecznie ze względu na wprowadzenie nowych zasad wynagradzania dotyczących wszystkich zatrudnionych u danego pracodawcy lub grupy, do której należy chroniony.

Wypowiedzenie zmieniające jest też dopuszczalne (a nawet konieczne), gdy pracownik utracił zdolność do wykonywania dotychczasowej pracy, co stwierdził w orzeczeniu lekarz. Tak samo jest, jeśli utracił, bez swojej winy, uprawnienia konieczne do wykonywania dotychczasowej pracy.

Oczywiście pracownik może odmówić przyjęcia nowych warunków w tych scenariuszach. Musi się jednak liczyć z tym, że konsekwencją odmowy będzie rozwiązanie umowy o pracę.

Niższa pensja ?z dodatkiem

Dokonywane w firmie cięcia etatów na podstawie ustawy z 13 marca 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania ?z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (DzU nr 90, poz. 844) nie mogą objąć pracownika w wieku przedemerytalnym. Takie okoliczności mogą jednak uzasadniać wręczenie mu wypowiedzenia zmieniającego. Jeśli jednak wiąże się ono z obniżeniem wynagrodzenia, to do końca czteroletniego okresu ochronnego podwładny musi otrzymywać dodatek wyrównawczy do tej pensji. Stanowi on różnicę między jego dotychczasowym wynagrodzeniem a tym po obniżce.

Agnieszka Szczodra-Hajduk jest adwokatem w kancelarii Hogan Lovells ??Aleksandra Sudak jest aplikantem adwokackim w tej kancelarii

Prawo do świadczenia pozbawia ochrony

Ochronie wynikającej z art. 39 k.p. nie podlega pracownik, który ma prawo do renty z tytułu całkowitej niezdolności do pracy albo pobiera już emeryturę, pracując na część etatu. Przy czym ochronę przedemerytalną znosi dopiero decyzja ZUS w sprawie przyznania prawa do renty. Oznacza to, że podstawą rozwiązania umowy nie może być wyłącznie orzeczenie o niezdolności do pracy. Tak uznał Sąd Najwyższy w wyroku z 18 stycznia 2012 r. (II PK 149/11).