Udowodnienie zmowy przetargowej jest trudne. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że w związku z tym dopuszczalne i wystarczające jest oparcie się na dowodach pośrednich. Muszą to być jednak mocne poszlaki (sygnatura akt: KIO 560/14, 569/14).
„Podstawa takiego domniemania musi uprawniać do wniosku, że wykonawcy pozostawali w nielegalnym porozumieniu, a wniosek ten musi być zgodny z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Nie jest wystarczające wskazanie, że wniosek o zaistnieniu zmowy jest tylko jednym z możliwych wniosków wyprowadzonych z udowodnionych okoliczności" – wskazała izba w jednym z ostatnich orzeczeń.
W tej sprawie odwołujący się próbował bowiem wykazać przed KIO, że w przetargu, w którym brał udział, doszło do zmowy. Wskazywał m.in., że po wezwaniu do złożenia wyjaśnień co do ceny jeden z wykonawców złożył je tylko częściowo. Dzięki temu, że nie przedstawił wszystkich wyjaśnień, wygrała inna firma. To te dwa podmioty odwołujący podejrzewał o zmowę.
„O ile samo niezłożenie wyjaśnień w całości nie budziłoby zastrzeżeń, o tyle brak jest logicznego wytłumaczenia niezłożenia wyjaśnień w częściach, których cena ofertowa była najkorzystniejsza i wykonawca ten uzyskałby zamówienie" – przekonywała izbę firma odwołująca się.
Podkreślała, że wyjaśnienia dotyczące tych części, z których zrezygnowano, nie były skomplikowane. Wystarczyłoby zmodyfikować i uzupełnić te złożone co do niektórych części.
Odwołujący przekonywał, że gdyby wykonawca chciał złożyć ofertę tylko co do części zamówienia – tak by zrobił.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że nie ma na to wystarczających dowodów. Przyznała, że zachowanie zamawiającego może budzić wątpliwości co do motywów jego działania i rodzić podejrzenie niedozwolonego porozumienia. Są jednak możliwe i inne przyczyny niezłożenia wyjaśnień, np. uznanie przez wykonawcę, że jednak zaoferował zbyt niską cenę i realizacja całego zamówienia może się dla niego okazać nieopłacalna.
