Co do zasady, prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) nie dopuszcza dokonywania istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której został wybrany wykonawca. Celem art. 144 p.z.p. jest zapewnienie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zmiany umowy można bowiem kwalifikować jako udzielenie nowego zamówienia, jeżeli znacząco różnią się od postanowień pierwotnego zamówienia.
Zakaz dotyczy umów zawartych w wyniku postępowań prowadzonych w trybach, w których przewidziane jest zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu lub sporządzenie specyfikacji oraz składanie ofert. Procedury te występują we wszystkich trybach p.z.p., z wyjątkiem jednego – zamówienia z wolnej ręki. W tym trybie bowiem zamawiający nie publikuje ogłoszenia o zamówieniu ani nie przygotowuje specyfikacji, a wykonawca nie składa oferty. Nie oznacza to jednak, że umowy zawarte w trybie z wolnej ręki mogą być zmieniane bez żadnych ograniczeń. Należy pamiętać, że samo już zastosowanie trybu z wolnej ręki obwarowane jest szczególnymi warunkami wskazanymi w art. 67 ust. 1 p.z.p. Konieczność ich wystąpienia będzie dotyczyła także planowanej zmiany. Potrzebna zatem będzie ponowna ocena okoliczności uzasadniających możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki.
Zakaz zmian odnosi się do całej treści oferty, a nie tylko tych jej postanowień, które zamawiający brał pod uwagę, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przedsiębiorcy i zamawiający muszą pamiętać, że w przypadku naruszenia ustawowego zakazu modyfikacji umowy ponoszą ryzyko unieważnienia jej w zakresie, którego zmiana dotyczy.
Zakaz nie jest absolutny. Po pierwsze, p.z.p. daje prawo dokonywania zmian istotnych pod warunkiem, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji przewidzi możliwość ich wprowadzenia oraz określi ich warunki. Po drugie, zakaz i omówione rygory dopuszczalności odnoszą się wyłącznie do zmian istotnych. Tak więc zmiany nieistotne można wprowadzać swobodnie.
Zgodnie ze stanowiskiem prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zmiana umowy spowodowana przyczynami zewnętrznymi, niezależnymi od woli stron i przez nie nieprzewidywanymi może zostać uznana za nieistotną. Może tak być w przypadku zmiany stawki VAT, gdy strony zawarły umowę w czasie, gdy od kilku lat stawka ta obowiązywała w niezmienionej wysokości.
P.z.p. nie określa, jak precyzyjne powinny być sformułowane ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji, przewidujące możliwość zmiany. Dla uniknięcia wątpliwości warto uregulować zakres spraw podlegających modyfikacji oraz okoliczności, w których strony powinny przystąpić do negocjacji. Ze względów praktycznych powinny się również znaleźć w umowie postanowienia o procedurze wprowadzania zmian. Szczególnie warto je wprowadzić, gdy postęp technologiczny następuje w określonej branży szybko i pojawiają się nowe, zaawansowane urządzenia. Leży to w interesie zamawiającego, który otrzymuje ulepszony produkt, jak i wykonawcy, który nie musi dalej zaopatrywać się w produkty starsze, trudniej dostępne.
Oprócz wymogów określonych w p.z.p., strony muszą też respektować przepisy k.c. Stosuje się je do umów w sprawie zamówień publicznych, chyba że p.z.p. przewiduje odmienną regulację. Należy więc pamiętać, żeby zmiany umowy dokonać w formie pisemnej. Brak tej formy będzie bowiem skutkować nieważnością zmiany.
Nie zawsze zmiana zakresu świadczenia jednej strony na rzecz drugiej stanowi zmianę umowy. Już w pierwotnym tekście można przewidzieć klauzule waloryzacyjne. Będą miały zaletę – podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy nastąpi automatycznie. Nie powstanie konieczność aneksowania.
Autorka jest radcą prawnym FKA Furtek Komosa ?Aleksandrowicz
