Sąd Okręgowy w Koszalinie uznał, że dla rozstrzygnięcia toczącego się przed nim postępowania ze skargi na postanowienie KIO z 8 lipca 2013 r. w sprawie KIO 1562/13, niezbędne będzie udzielenie przez Sąd Najwyższy odpowiedzi na zagadnienie prawne budzące od lat kontrowersje. Pytanie koszalińskiego Sądu Okręgowego spowodowało, że po raz pierwszy od 2010 r. orzecznictwo KIO w tej kwestii poddane zostanie kontroli Sądu Najwyższego. Orzeczenie to może mieć przełomowe znaczenie dla procedury odwoławczej w zamówieniach publicznych.

Skąd się wziął problem

Wejście w życie 29 stycznia 2010 r. ustawy z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw zrewolucjonizowało postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Najistotniejszą zmianą, rzutującą od lat na statystyki odrzucanych przez KIO odwołań okazała się ta polegająca na wykreśleniu ?art. 184 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), który uznawał odwołanie złożone w placówce pocztowej za wniesione z dochowaniem ustawowego terminu. Obecnie obowiązujący art. 180 ust. 4 p.z.p. stanowi jedynie, iż „odwołanie wnosi się do prezesa Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu".

Zmiany w prawie zamówień publicznych z końca 2009 r. związane były z implementacją tzw. dyrektywy odwoławczej 2007/66 (zmieniającej dyrektywy 89/665 oraz 92/13) w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Sposób jej implementacji w polskiej ustawie wzbudzał jednak od początku kontrowersje.

Zdanie Izby

Ta pozornie stylistyczna zmiana, spowodowała jednak rewolucję. „Milczenie" ustawodawcy w przedmiocie skuteczności wniesienia odwołania poprzez złożenie go w placówce pocztowej operatora publicznego, uznane zostało bowiem za celowe. Stąd już krótka droga do wyciągnięcia przez KIO daleko idących wniosków, że zamiarem ustawodawcy było stworzenie normy, zgodnie z którą wniesienie odwołania następuje dopiero w momencie jego doręczenia prezesowi Izby w formie papierowej lub elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym.

W swoim orzecznictwie KIO od lat bezlitośnie powiela raz ustaloną interpretację tej – wydaje się – nieprzemyślanej zmiany. Co więcej, KIO twierdzi, iż do postępowania odwoławczego w sprawach zamówień publicznych nie znajdują zastosowania ani odpowiednie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego czy Kodeksu postępowania cywilnego, odnoszące się do zachowania terminu w razie oddania pisma w placówce pocztowej (art. 165 § 2 k.p.c. oraz art. 57 § 5 k.p.a.) oraz instytucja przywrócenia terminu, ani też potwierdzona licznymi orzeczeniami zasada dotycząca przedłużenia terminów kończących się w sobotę.

Trzeba słono płacić

Na postanowienie KIO o odrzuceniu odwołania można złożyć skargę do sądu, tu jednak progiem dla szukających sprawiedliwości uczestników postępowania są koszty. Pod koniec 2009 r. dokonano bowiem zmiany wysokości opłaty sądowej od skargi na orzeczenie KIO. Obecnie stanowi ona pięciokrotność wpisu wniesionego od odwołania (art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych). Kwota opłaty stałej od skargi do sądu waha się więc od 37,5 tys. do 100 tys. zł, a w przypadku gdy skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, podjętych po otwarciu ofert, czyli większości spraw rozpoznawanych przez KIO, pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia.

Tym bardziej cieszy fakt, że w toku jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca zdecydował się złożyć skargę do SO w Koszalinie. Skargę wniesiono właśnie w związku z uprzednim odrzuceniem przez KIO odwołania złożonego w placówce pocztowej i przez to doręczonego prezesowi KIO z uchybieniem terminu.

Jest pytanie

Sąd Okręgowy w Koszalinie postanowił przekazać Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia powstałe przy rozpoznawaniu skargi zagadnienie prawne jako budzące poważne wątpliwości. Pytanie Sądu Okręgowego brzmi: „Czy pięciodniowy termin (...) na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego zostaje przerwany w dniu złożenia przesyłki z odwołaniem w placówce pocztowej operatora wyznaczonego, czy w dniu dostarczenia tej przesyłki do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej (...)?".

Sprawa zarejestrowana została w Sądzie Najwyższym pod sygnaturą III CZP 90/13, a jej rozstrzygnięcie oczekiwane jest na rozprawie 7 lutego 2014 r.

Co powiedział sąd

W uzasadnieniu postanowienia sąd kierujący zagadnienie prawne do SN wyraził wątpliwości co do słuszności orzecznictwa KIO, stwierdzając: „Trudno bowiem jednoznacznie stwierdzić, jak czyni to Krajowa Izba Odwoławcza, że intencją ustawodawcy – który przy nowelizacji przepisów ustawy prawo zamówień publicznych nie zachował w nowym przepisie zdania, że złożenie odwołania w placówce operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do prezesa Urzędu – była tak radykalna zmiana w określeniu zdarzenia, które jest równoznaczne ?z wniesieniem odwołania" (postanowienie SO w Koszalinie z 14 października 2013 r., ?sygn. akt: VII Ca 651/13).

WNIOSEK

Odwołanie wnosi się do prezesa KIO w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu

—Jagna Kowalczyk-Fudali,

—Maria Staniszewska ?aplikant adwokacki Rödl & Partner w Krakowie

Zdaniem autora:

Jagna Kowalczyk-Fudali, radca prawny Rödl & Partner ?w Krakowie W trosce o małe firmy

Sąd Okręgowy wskazał także, że wyraźne preferowanie przez KIO interesu zamawiającego, polegającego na szybkości udzielania zamówienia, może ograniczać drogę sądową dla dochodzenia naruszonych praw wykonawców, a tym samym naruszać art. 77 ust. 2 i art. 176 ust. 1 Konstytucji RP. Sąd słusznie podniósł także, iż możliwość składania odwołań drogą elektroniczną wymaga uzyskania podpisu elektronicznego wraz z kwalifikowanym certyfikatem, co nie zawsze jest opłacalne w przypadku małych firm.

Czy orzeczenie SN rozwiąże te wątpliwości oraz czy SN pokusi się ?o dokonanie wykładni celowościowej i systemowej potwierdzające, ?że praworządność jest w naszym systemie prawnym wartością nadrzędną także w obrębie zamówień publicznych, dowiemy się prawdopodobnie 7 lutego 2014 r.