W projektach Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w Europie i na świecie partnerzy prywatni realizują projekty przeważnie poprzez swoje spółki celowe, tworzone na podstawie lokalnego prawa. W Polsce, jak się powszechnie wskazuje w środowisku prawniczym i urzędowym, jednym z niepotrzebnych ograniczeń swobody realizacji projektów PPP jest konieczność utworzenia przez partnera prywatnego spółki celowej już na etapie decyzji o udziale w przetargu. Czy słusznie?

Partnerzy prywatni realizują projekty przeważnie poprzez swoje spółki celowe, tworzone na podstawie lokalnego prawa

Na świecie  jest to możliwe

Powszechnie wiadomo, że w krajach o rozwiniętym rynku Partnerstwa Publiczno-Prywatnego, realizacja tego typu projektów odbywa się przeważnie formie celowych (projektowych) spółek – córek globalnych firm związanych z budową i eksploatacją infrastruktury (ang. special purpose vehicle, SPV). Jest to ściśle powiązane z mechanizmem finansowania takich przedsięwzięć (project finance) i strukturą rozkładu ryzyka. Spółkę projektową powołuje partner prywatny (samodzielnie lub z podmiotem publicznym) dopiero po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w przetargu na budowę i eksploatację infrastruktury.

Wcześniejsze powoływanie spółki byłoby bowiem nieracjonalne, skoro przed rozstrzygnięciem nie wiadomo, czy dana oferta zwycięży i czy zasadne będzie ponosić koszty związane z utworzeniem spółki projektowej. Jednocześnie dyrektywy Unii Europejskiej w sprawie zamówień publicznych nie wprowadzają w tym zakresie ograniczeń i takie rozwiązanie jest stosowane w Europie w projektach Partnerstwa Publiczno-Prywatnego.

U nas się nie uda

Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. zamówienia publicznego można udzielić jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z tą ustawą.

Niewiele czynników ma bardziej szkodliwy wpływ na rozwój rynku PPP w Polsce w aspekcie istniejących barier prawnych niż powszechnie przyjmowana interpretacja tego przepisu.

Przeważa mianowicie pogląd, odwołujący się do orzecznictwa sądów, że w Polsce podejście instytucjonalne stosowane na świecie jest niemożliwe do wdrożenia ze względu na obowiązujące prawo. Stanowiłoby to bowiem niedopuszczalną zmianę podmiotową po stronie wykonawcy zamówienia publicznego w projekcie PPP, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Jednocześnie dostrzega się, że jest to jedna z barier prawnych dla rozwoju rynku PPP w Polsce. Lekarstwem ma być zmiana prawa i wprowadzenie przepisów wprost dopuszczających możliwość powołania spółki celowej po wyborze oferty najkorzystniejszej. Należy rozumieć, że stanowiłyby one przepisy szczególne w stosunku do „blokującego" art. 7 ust. 3 p.z.p..

Rozsądek z boku

Interpretacja ta, całkowicie nieracjonalna, dobrze ilustruje jak bardzo polegamy w naszej kulturze prawnej na formalistycznych koncepcjach wykładni przepisów prawa i żyjemy ułudą kazuistycznej ingerencji ustawodawcy, która wyczerpująco rozwiąże w przyszłości wszystkie nasze prawne dylematy. Tymczasem europejski system prawny związany z realizacją zadań publicznych dąży raczej do funkcjonalnej wykładni prawa i koncentruje się na celach i kontekście regulacji, aby zapewnić rzeczywistą skuteczność systemowi zamówień publicznych i jednocześnie stymulować konkurencyjność gospodarki.

Rzeczywistość rynkowa w Polsce jest odmienna i upowszechniła się teoria, która stanowi podstawę dla zamawiających, aby nie stosować tego rozwiązania w prowadzonych przez siebie postępowaniach PPP opartych o ustawę p.z.p. w obawie przed negatywnymi wynikami kontroli właściwych instytucji i możliwymi zarzutami naruszenia przepisów.

W efekcie, niektóre projekty PPP mogą być postrzegane jako mniej atrakcyjne biznesowo przez międzynarodowych inwestorów, którzy nie rozumieją, dlaczego rozwiązania organizacyjne w projektach PPP – powszechnie stosowane i oczywiste na świecie, w Polsce są odrzucane.

Jakie zmiany

Ogólnie rzecz ujmując, system zamówień publicznych nie toleruje sytuacji, kiedy po wyborze najkorzystniejszej oferty lub udzieleniu zamówienia i w ramach jego realizacji dochodzi do sytuacji, które mogłyby naruszać warunki uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców (np. wpływać na krąg wykonawców lub wybór konkretnej oferty).

Z tego względu szczególnie istotne jest, że co do zasady zamówienie powinien realizować ten wykonawca, który został zweryfikowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jego oferta okazała się najkorzystniejsza, a nie wykonawca, który nie uczestniczył w przetargu, a następnie zamierza korzystać z jego realizacji. Z jednej strony zabezpiecza to interes publiczny zamawiającego, przez zwiększenie rękojmi, że zamówienie zostanie zrealizowane należycie, a z drugiej realizuje zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż w wyniku konkurencyjnej procedury dostęp do kontraktu publicznego uzyskuje wykonawca, który spełni postawione kryteria oraz przedstawi najlepszą ofertę.

Z tego punku widzenia art. 7 ust. 3 p.z.p. należy zatem interpretować w ten sposób, że wprowadza on ustawowy zakaz cesji uprawnień i obowiązków wykonawcy wynikających z umowy na inny podmiot, w sytuacji, w której prowadziłoby to do obejścia przepisów o zamówieniach publicznych.

Nowa spółka

W tym duchu, z literalnego brzmienia można teoretycznie wywodzić, że niedopuszczalna jest sytuacja, w której ofertę składa i umowę PPP zawiera określony przedsiębiorca, a następnie po wyborze jego oferty zawiązuje spółkę, która będzie stroną umowy o PPP. Z formalnego punktu widzenia spółka córka nie uczestniczyła bowiem samodzielnie w postępowaniu i jest podmiotem prawnie odrębnym od swojej spółki matki.

Z drugiej strony tego typu interpretacja, abstrahuje całkowicie od pytania, czy takie podejście w projektach PPP ma w ogóle sens oraz czy rzeczywiście prowadzi do obejścia przepisów o zamówieniach publicznych.

W odniesieniu do projektów PPP przepis art. 7 ust. 3 p.z.p. należy interpretować w kontekście istoty i natury stosunku prawnego wynikającego z art. 1 ustawy o PPP. Wówczas okaże się, że po wyborze oferty najkorzystniejszej, możliwość powołania przez wykonawcę spółki projektowej, która będzie stroną umowy o PPP, lub przeniesienia praw i obowiązków wynikających z umowy o PPP na spółkę projektową może zostać wyraźnie dopuszczona przez podmiot publiczny w warunkach zamówienia. Taka sytuacja będzie zgodna z systemem zamówień publicznych i nie dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż reguły gry będą od początku jasne i jednakowe dla wszystkich wykonawców.

W projektach PPP tego typu mechanizm nie jest bowiem sztuczną konstrukcją prawną sprzeczną z właściwością zobowiązania i zmierzającą do obejścia przepisów o zamówieniach publicznych, lecz rozwiązaniem wynikającym z istoty tego stosunku prawnego i zapewniającym prawne i biznesowe warunki dla skutecznej realizacji zadania publicznego w tej formie. Przeciwna interpretacja art. 7 ust. 3 p.z.p. kłóciłaby się zatem z naczelną zasadą racjonalności ustawodawcy.

Kacper Sampławski, partner zarządzający, radca prawny, KS Legal Kancelaria Prawa Publicznego

Interpretacja art. 7 ust. 3, która a priori nie dopuszcza zmian wykonawcy po wyborze oferty najkorzystniejszej w projektach PPP, jest błędna. Takie podejście stanowi niepotrzebną barierę w rozwoju rynku Partnerstwa Publiczno-Prywatnego w Polsce i jak sądzę, prościej byłoby zmienić tę interpretację, niż zmieniać ustawę.

Partnerstwo Publiczno-Prywatne stanowi elastyczną formę realizacji zadań publicznych, więc wymaga funkcjonalnej wykładni prawa w kontekście ustawy o PPP. To nie przepisy prawa nakładają ograniczenia, lecz ugruntowana tradycja prawna ich interpretacji w duchu nakazowo-rozdzielczym w oparciu o literalne brzmienie regulacji. Tak nakręca się strach podmiotów publicznych i ich doradców. Tego typu klimat każe dążyć do kolejnych zmian legislacyjnych, które nigdy nie zapewnią doskonałości. Będą bowiem doraźnym łataniem dziur i nie będą sprzyjać stabilności środowiska prawnego dla projektów PPP.

Co na to sądy

Warto zauważyć, że wbrew powszechnej opinii dotychczasowe orzecznictwo sądów nie wspiera interpretacji o niemożliwości przeniesienia praw z umowy o PPP na spółkę projektową po wyborze oferty najkorzystniejszej. W wyroku z 13 stycznia 2004 r. (V CK 97/03) Sąd Najwyższy stwierdził, że „Zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną". Natomiast w wyroku z 27 czerwca 2003 r. (IV CKN 302/2001). Sąd Najwyższy wykluczył co do zasady możliwość cesji roszczenia o zawarcie umowy nabytego w drodze rozstrzygnięcia przetargu organizowanego przez jednostkę publiczną, normowanego bezwzględnie obowiązującymi przepisami ustawy. Tezy wskazanych wyroków należy oczywiście uznać za trafne w odniesieniu do przejęcia zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, co prowadziłoby w istocie do obejścia przepisów o zamówieniach publicznych. Jednak, biorąc pod uwagę właściwość stosunku prawnego opartego o ustawę o PPP, nie sposób uznać spółki projektowej za podmiot nieuprawniony. Przeciwnie, taka formuła będzie jak najbardziej uprawniona i uzasadniona, jeżeli rozwiązanie takie zostanie przez podmiot publiczny przewidziane w warunkach przetargu. Z dotychczasowego orzecznictwa, nie związanego bezpośrednio z naturą projektów PPP, nie sposób wyciągać zatem wniosków o niedopuszczalności powierzenia realizacji zamówienia spółce projektowej w duchu światowych standardów realizacji i finansowania projektów PPP.