W dobie niepewności co do kondycji finansowej kontrahentów, widma niewypłacalności, trudności z pozyskaniem finansowania oraz tworzeniem się zatorów płatniczych działanie agencji ratingowych i nadawanych przez te agencje ratingów kredytowych nabrało kluczowego znaczenia w kontekście funkcjonowania rynku finansowego i zdolności realizacji przedsięwzięć inwestycyjnych. Wymóg ratingowy i perspektywy ratingowe dotyczą bowiem już nie tylko zamawiających zabiegających o pozyskanie finansowania dla swojej działalności operacyjnej, ale również wykonawców starających się o udzielenie zamówienia publicznego >patrz ramka.

Przepisy milczą

Udzielając zamówień publicznych, zamawiający mają ograniczone instrumenty badania sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców oraz produktów przez nich oferowanych, a tym samym nie mogą przeprowadzić badania due diligence w pożądanym przez siebie zakresie. W tym kontekście powstaje zatem pytanie, czy zamawiający zamierzający udzielić zamówienia w szczególności dotyczącego produktów lub innych usług finansowych (w tym ubezpieczeniowych) uprawnieni są do wprowadzenia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez wykonawcę ratingu kredytowego na odpowiednim poziomie lub wskazania ratingu kredytowego jako jednego z kryteriów oceny ofert. Pytania te o tyle są interesujące, że ustawa – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) w żadnym miejscu nie posługuje się pojęciem ratingu kredytowego oraz milczy o możliwości jego wykorzystania na potrzeby prowadzonych postępowań.

Obiektywne uzasadnienie

Wprowadzenie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia  wymogu posiadania przez wykonawcę ratingu kredytowego na odpowiednim poziomie wydaje się dopuszczalne na gruncie ustawy pzp, ale wyłącznie w pewnych i bardzo ograniczonych okolicznościach. Wprowadzenie takiego wymogu powinno być bowiem „obiektywnie uzasadnione" i oparte na dających się zweryfikować przesłankach. Ustawa pzp nie reguluje wymogu „obiektywnego uzasadnienia". Pojęcie to pojawia się przy stosowaniu zasad równego traktowania oraz zasad uczciwej konkurencji. Przykładami sytuacji, gdy określone kryterium jest „obiektywnie uzasadnione", mogą być wymogi podyktowane warunkami rynkowymi, wymogi wynikające z prawa, kryteria wymagane względami technologicznymi bądź inne zewnętrzne kryteria niezbędne dla możliwości zrealizowania zamówienia. W tym kontekście należy zatem odwołać się do kryteriów niezwiązanych z samym zamawiającym, ale do okoliczności od niego niezależnych. W praktyce dla możliwości wprowadzenia w opisie przedmiotu zamówienia  wymogu ratingowego zamawiający musiałby w danym przypadku wywieść, że każdy rozsądnie działający zamawiający przewidziałby w opisie przedmiotu zamówienia  obowiązek posiadania takiego wymogu w zaistniałych warunkach rynkowych. W szczególności zamawiający powinien móc zatem udowodnić, że przyczyny wprowadzenia wymogu ratingowego nie mają charakteru uznaniowego. Nie są podyktowane preferencjami zamawiającego, a niedysponowanie przez oferentów ratingiem kredytowym na określonym poziomie uzasadnia obawy co do tego, że brak ten spowoduje, iż wykonawca znajduje się w sytuacji finansowej niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. Zbliżone stanowisko zostało wyrażone przez Zespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z 2 lipca 2004 r., UZP/ZO/0-1001/04.

Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej

Jakie jest ryzyko

Wypracowanie argumentacji przemawiającej za istnieniem „obiektywnego uzasadnienia" nie wyłączy w pełni ryzyka uznania takiego rozwiązania za niedopuszczalne pod rządami ustawy pzp. Takie rozwiązanie może bowiem zostać ocenione za naruszające zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (określonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp), a także unormowania zakazującego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy pzp stanowi bowiem, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ze względu na równe traktowanie wykonawców i obowiązek zachowania uczciwej konkurencji każdy z wykonawców, który chciałby się ubiegać o zamówienie, powinien móc zaoferować zamawiającemu rozwiązanie, które w jego ocenie jest najkorzystniejsze, co z kolei ma zapewnić maksymalną konkurencyjność postępowania. Ustanowienie wymogu ratingowego w opisie przedmiotu zamówienia mogłoby zaś prowadzić do ograniczenia konkurencji. Mogłoby bowiem dyskryminować podmioty, których przedsiębiorstwa nie zostały poddane badaniu zgodnie z przyjętą przez daną agencję ratingową procedurą, a w rezultacie nie są w stanie przedłożyć zamawiającemu oświadczenia o posiadanym ratingu (nie ma powszechnego obowiązku, aby każdy z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w Polsce posiadał rating kredytowy). Omawiana sytuacja może mieć miejsce również w stosunku do mniejszych spółek lub instytucji finansowych, które łącznie mogą posiadać należytą zdolność finansową do wykonania zamówienia lub zaoferowania produktu finansowego, którego poszukuje zamawiający, natomiast żaden z tych podmiotów nie jest w stanie przedstawić informacji o posiadanym ratingu kredytowym >patrz ramka.

Ciężar dowodu

Gdy zamawiający decydujesię na wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania ratingu kredytowego, w przypadku powstania sporu na tym gruncie (wniesienia odwołania na treść ogłoszenia o zamówieniu) to po jego stronie będzie leżał ciężar dowodu wykazania, że wprowadzony wymóg ratingowy jest „obiektywnie uzasadniony" i nie stanowi naruszenia przepisów ustawy pzp. Brak takiego „obiektywnego uzasadnienia" prowadzić będzie do niezgodnego z prawem ograniczenia konkurencji. Będzie tak zarówno jeżeli okaże się, że w istocie rzeczy brak jest podstaw do obrony stanowiska zamawiającego (a więc że np. nie występują zewnętrzne warunki, na jakie on się powołał), jak i w sytuacji, w której błędna okaże się którakolwiek z przesłanek podjętej decyzji.

Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W związku z tym, że wymóg posiadania ratingu kredytowego na określonym poziomie wypełnia dyspozycję zacytowanego artykułu, należy uznać za niedopuszczalne pod rządami ustawy pzp przyjęcie ratingu kredytowego wykonawcy jako jednego z kryteriów oceny ofert.

Z wokandy

Zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z 17 lutego 2010 roku, KIO/KD 12/10 nawet teoretyczna możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji potwierdza naruszenie dyspozycji przepisu art. 29 ust. 2 ustawy pzp. Co więcej, zdaniem Izby, przejawem naruszenia uczciwej konkurencji jest określenie na tyle rygorystycznych wymagań, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z z 27 lipca 2009 r., KIO/UZ872/09).

Trochę samooceny

Jak zalecono jednak w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 462/2013 z  21 maja 2013 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 1060/2009 w sprawie agencji ratingowych, nadmierne poleganie na ratingach kredytowych należy ograniczyć, a wszystkie automatyczne skutki ratingów kredytowych należy stopniowo eliminować. Instytucje kredytowe i firmy inwestycyjne powinny zaś wprowadzać wewnętrzne procedury dokonywania własnych ocen wiarygodności kredytowej, a inwestorzy powinni przeprowadzać badania due diligence u swoich kontrahentów. Inaczej sprawa jednak wygląda w reżimie zamówień publicznych.

Zdaniem autora

Nałożenie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez wykonawcę ratingu kredytowego na odpowiednim poziomie w dużej mierze determinuje przebieg postępowania, w tym krąg wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia w danym postępowaniu. Gdy dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia zalecane jest, aby nie opierać się wyłącznie lub w sposób mechaniczny na ratingach kredytowych. Wymóg posiadania ratingu kredytowego, jeżeli zostałby przewidziany w ogłoszeniu o zamówieniu, powinien mieć walor komplementarny do pozostałych instrumentów oceny wiarygodności wykonawcy, takich jak właściwe wymogi co do zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców dopuszczanych do udziału w postępowaniu (np. poprzez zakreślenie przez zamawiającego na odpowiednim poziomie progów posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej oraz średniorocznego przychodu z działalności operacyjnej). Dodatkowo, wydaje się, że nie narażając się na zarzut naruszenia ustawy – Prawo zamówień publicznych, zbliżony skutek można osiągnąć za pomocą przyjęcia w treści umowy obowiązku sprawozdawczego (lub wprowadzenia tzw. monitoring clause), zgodnie z którym wykonawca byłby zobligowany do prowadzenia swojego przedsiębiorstwa przy zachowaniu odpowiednich warunków rynkowych. Byłoby to potwierdzane przedkładanymi przez niego cyklicznie wynikami z oceny kredytowej przeprowadzanej przez autoryzowane agencje ratingowe.