W dobie niepewności co do kondycji finansowej kontrahentów, widma niewypłacalności, trudności z pozyskaniem finansowania oraz tworzeniem się zatorów płatniczych działanie agencji ratingowych i nadawanych przez te agencje ratingów kredytowych nabrało kluczowego znaczenia w kontekście funkcjonowania rynku finansowego i zdolności realizacji przedsięwzięć inwestycyjnych. Wymóg ratingowy i perspektywy ratingowe dotyczą bowiem już nie tylko zamawiających zabiegających o pozyskanie finansowania dla swojej działalności operacyjnej, ale również wykonawców starających się o udzielenie zamówienia publicznego >patrz ramka.
Przepisy milczą
Udzielając zamówień publicznych, zamawiający mają ograniczone instrumenty badania sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców oraz produktów przez nich oferowanych, a tym samym nie mogą przeprowadzić badania due diligence w pożądanym przez siebie zakresie. W tym kontekście powstaje zatem pytanie, czy zamawiający zamierzający udzielić zamówienia w szczególności dotyczącego produktów lub innych usług finansowych (w tym ubezpieczeniowych) uprawnieni są do wprowadzenia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez wykonawcę ratingu kredytowego na odpowiednim poziomie lub wskazania ratingu kredytowego jako jednego z kryteriów oceny ofert. Pytania te o tyle są interesujące, że ustawa – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa pzp) w żadnym miejscu nie posługuje się pojęciem ratingu kredytowego oraz milczy o możliwości jego wykorzystania na potrzeby prowadzonych postępowań.
Obiektywne uzasadnienie
Wprowadzenie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymogu posiadania przez wykonawcę ratingu kredytowego na odpowiednim poziomie wydaje się dopuszczalne na gruncie ustawy pzp, ale wyłącznie w pewnych i bardzo ograniczonych okolicznościach. Wprowadzenie takiego wymogu powinno być bowiem „obiektywnie uzasadnione" i oparte na dających się zweryfikować przesłankach. Ustawa pzp nie reguluje wymogu „obiektywnego uzasadnienia". Pojęcie to pojawia się przy stosowaniu zasad równego traktowania oraz zasad uczciwej konkurencji. Przykładami sytuacji, gdy określone kryterium jest „obiektywnie uzasadnione", mogą być wymogi podyktowane warunkami rynkowymi, wymogi wynikające z prawa, kryteria wymagane względami technologicznymi bądź inne zewnętrzne kryteria niezbędne dla możliwości zrealizowania zamówienia. W tym kontekście należy zatem odwołać się do kryteriów niezwiązanych z samym zamawiającym, ale do okoliczności od niego niezależnych. W praktyce dla możliwości wprowadzenia w opisie przedmiotu zamówienia wymogu ratingowego zamawiający musiałby w danym przypadku wywieść, że każdy rozsądnie działający zamawiający przewidziałby w opisie przedmiotu zamówienia obowiązek posiadania takiego wymogu w zaistniałych warunkach rynkowych. W szczególności zamawiający powinien móc zatem udowodnić, że przyczyny wprowadzenia wymogu ratingowego nie mają charakteru uznaniowego. Nie są podyktowane preferencjami zamawiającego, a niedysponowanie przez oferentów ratingiem kredytowym na określonym poziomie uzasadnia obawy co do tego, że brak ten spowoduje, iż wykonawca znajduje się w sytuacji finansowej niezapewniającej należytego wykonania zamówienia. Zbliżone stanowisko zostało wyrażone przez Zespół Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych w wyroku z 2 lipca 2004 r., UZP/ZO/0-1001/04.
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej
Jakie jest ryzyko
Wypracowanie argumentacji przemawiającej za istnieniem „obiektywnego uzasadnienia" nie wyłączy w pełni ryzyka uznania takiego rozwiązania za niedopuszczalne pod rządami ustawy pzp. Takie rozwiązanie może bowiem zostać ocenione za naruszające zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (określonej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp), a także unormowania zakazującego opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przepis art. 29 ust. 2 ustawy pzp stanowi bowiem, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Ze względu na równe traktowanie wykonawców i obowiązek zachowania uczciwej konkurencji każdy z wykonawców, który chciałby się ubiegać o zamówienie, powinien móc zaoferować zamawiającemu rozwiązanie, które w jego ocenie jest najkorzystniejsze, co z kolei ma zapewnić maksymalną konkurencyjność postępowania. Ustanowienie wymogu ratingowego w opisie przedmiotu zamówienia mogłoby zaś prowadzić do ograniczenia konkurencji. Mogłoby bowiem dyskryminować podmioty, których przedsiębiorstwa nie zostały poddane badaniu zgodnie z przyjętą przez daną agencję ratingową procedurą, a w rezultacie nie są w stanie przedłożyć zamawiającemu oświadczenia o posiadanym ratingu (nie ma powszechnego obowiązku, aby każdy z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w Polsce posiadał rating kredytowy). Omawiana sytuacja może mieć miejsce również w stosunku do mniejszych spółek lub instytucji finansowych, które łącznie mogą posiadać należytą zdolność finansową do wykonania zamówienia lub zaoferowania produktu finansowego, którego poszukuje zamawiający, natomiast żaden z tych podmiotów nie jest w stanie przedstawić informacji o posiadanym ratingu kredytowym >patrz ramka.
