Zamawiający w celu zabezpieczenia należytego wykonania umowy żądają od wykonawców zabezpieczenia. Zgodnie z art. 147 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytej jej realizacji. Zatem zabezpieczenie jest rodzajem kaucji wzmacniającej pozycję zamawiającego jako wierzyciela w przypadku wystąpienia roszczeń w związku z zawartą umową.

Dodatkowe porozumienie

Ustanowienie zabezpieczenia wymaga odrębnego porozumienia pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, gdyż zabezpieczenie nie jest elementem konstrukcyjnym umowy. Należy go traktować jako odrębne zobowiązanie o niesamoistnym charakterze. Jednak nie ma przeszkód, żeby postanowienie o zabezpieczeniu zostało zawarte w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Treść postanowienia umowy  o zabezpieczeniu powinna określać cel jego wniesienia, okoliczności, których zaistnienie uprawnia zamawiającego do zatrzymania zabezpieczenia, oraz formę, w jakiej  ma być wniesione.

Wykonawcy mogą wnosić zabezpieczenie w jednej z form określonych w art. 148 ust. 1 p.z.p., zamawiający nie może ograniczyć form  i liczby sposobów zabezpieczenia. Oznacza to,  że zabezpieczenie może zostać wniesione jednocześnie w kilku formach według wyboru wykonawcy.

Mogą to być pieniądze

Jako pierwszą formę ustawa przewiduje zabezpieczenie pieniężne, które polega na przekazaniu do dyspozycji zamawiającego oznaczonej kwoty pieniężnej. Powinna ona zostać wpłacona na rachunek bankowy określony przez zamawiającego. Nie jest to jedyna możliwość dokonania zabezpieczenia pieniężnego.

Zabezpieczenie w pieniądzu może polegać na zarachowaniu na jego poczet kwoty wpłaconej tytułem wadium.  Jednak ze względu na to, że obowiązek zwrotu wadium przez zamawiającego następuje w chwili zawarcia umowy, na możliwość zarachowania tej kwoty na zabezpieczenie wykonawca musi wyrazić zgodę.

Innym sposobem zabezpieczenia pieniężnego jest zatrzymanie w poczet zabezpieczenia części wynagrodzenia wykonawcy. Częściowe wynagrodzenie należne wykonawcy i wynikające z faktury VAT pomniejszane jest przez zamawiającego o procentową wartość ustalonego przez strony zabezpieczenia.

Niewłaściwym i często praktykowanym przez zamawiających trybem postępowania przy udzieleniu zamówienia jest narzucenie wykonawcy ustanowienia kaucji gwarancyjnej powstałej poprzez zatrzymanie przez zamawiającego na okres obowiązywania gwarancji części należnego wykonawcy wynagrodzenia obok zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Takie postanowienie odbiera wykonawcy możliwość wyboru formy zabezpieczenia i jako sprzeczne z p.z.p. jest nieważne.

Także poręczenie

Kolejnym wymienionym w art. 148 ust. 1 p.z.p. zabezpieczeniem jest poręczenie bankowe lub poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, które jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Bank poręcza pokrycie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wniesienie zabezpieczenia wykonania umowy w omawianej formie wymaga zatem zawarcia umowy pomiędzy zamawiającym (wierzycielem) a bankiem (poręczycielem).

Trzecim możliwym zabezpieczeniem jest gwarancja bankowa, uregulowana w art. 81 ust. 1 ustawy – Prawo bankowe. Stanowi  ona jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta. Po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji (zamawiający) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, bank wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji.  Zrobi to bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku, na warunkach określonych w gwarancji. Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Istotą gwarancji bankowej jest, że co do zasady realizowana jest na pierwsze  żądanie uprawnionego.

Kolejną, ustawową formą zabezpieczenia jest gwarancja ubezpieczeniowa. Gwarancja ubezpieczeniowa nie została uregulowana wprost w przepisach, jedynie ustawa o działalności ubezpieczeniowej wskazuje, że jest ona czynnością ubezpieczeniową. W ramach gwarancji ubezpieczeniowej gwarant (zakład ubezpieczeń) gwarantuje wypłatę  na rzecz beneficjenta gwarancji (zamawiającego) określonego świadczenia pieniężnego  w przypadku zajścia wymienionego w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego.

Gwarancje te  są najczęściej występującymi formami wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w ramach zamówień publicznych. Jest tak, ponieważ z uwagi na ich charakter są najkorzystniejsze dla wykonawców pod względem gospodarczym. Koszty ponoszone przez wykonawców, związane z udzieleniem tych form zabezpieczenia, są bowiem znacznie niższe, niż kwota wnoszona jako zabezpieczenie pieniężne. Dzięki temu wykonawcy mają większe środki na swoją bieżącą działalność.

W przypadku realizacji udzielonej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez beneficjenta wykonawca obowiązany jest do zwrotu wypłaconej kwoty gwarancyjnej na rzecz udzielającego gwarancji.

Szczególne rodzaje

Jako formę zabezpieczenia ustawa przewiduje również udzielenie poręczenia przez podmioty wskazane w ustawie o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Chodzi o podmioty, którym PARP udzieliła pomocy finansowej przeznaczonej na powiększenie wyodrębnionego księgowo funduszu poręczeniowego, z którego ten podmiot udziela poręczeń lub gwarancji spłaty kredytów albo pożyczek. Udzielenie zabezpieczenia przez te podmioty następuje poprzez zawarcie umowy poręczenia z zamawiającym.

Pozostałe formy udzielenia zabezpieczenia przewidziane w p.z.p. to:

- weksle z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

- ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu;

- ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

W przypadku omówionych form zabezpieczeń wymagana jest uprzednia zgoda zamawiającego na ich wniesienie wyrażona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi słowy wykonawcy powinni być poinformowani o dopuszczalności wniesienia zabezpieczenia w dodatkowych formach już na etapie poprzedzającym składanie ofert, czyli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

—Łukasz Bernatowicz, radca prawny

—Piotr Rożański, prawnik

Kancelaria Radców Prawnych i Doradców Podatkowych Bernatowicz Komorniczak Mazur sp.p.