Zamówienia publiczne: konsorcjum a odpowiedzialność wykonawców wobec zamawiającego

W świetle przepisów o udzielenie zamówienia publicznego może ubiegać się każdy podmiot niezależnie od formy prawnej prowadzonej działalności. Musi on jednak spełnić pozostałe kryteria ustawowe określone w ustawie z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.).

Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 2 pkt 11 p.z.p. wykonawcą zamówienia publicznego może być osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać również grupa wykonawców działających w formie konsorcjum.

Dobra forma prawna

Prawo wspólnotowe (art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE oraz w art. 11 pkt 2 dyrektywy 2004/17/WE

) daje zamawiającemu podstawę do żądania, by wykonawcy działający razem przybrali określoną formę prawną w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia. W polskich przepisach ustawodawca nie przewidział takiej możliwości.

Zamawiający jedynie w sposób pośredni, gdy występują ku temu przesłanki merytoryczne, równocześnie nie naruszając zasad określonych w art. 7 p.z.p., może opisać w SIWZ i w ogłoszeniu konkretne wymagania, także co do formy funkcjonowania wykonawcy. Jednak by to zrobić musi istnieć konkretne, merytoryczne uzasadnienie. W SIWZ zamawiający może także określić, że podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia powinny dostarczyć umowę konsorcjum.

Solidarnie odpowiedzialni

Jak zauważył Sąd Najwyższy w postanowieniu z 27 maja 2010 r. III CZP 25/10 konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, a tym samym nie ma zdolności sądowej. Stroną w znaczeniu procesowym będą wszystkie podmioty wchodzące w skład konsorcjum – zobowiązane i odpowiedzialne względem zamawiającego w sposób solidarny. Przygotowana przez konsorcjum oferta jest wspólna. Składają się na nią oświadczenia woli wykonawców. Każdy z nich powinien spełniać warunki formalne.

Postanowienia p.z.p. nakładają na zamawiającego obowiązek żądania wniesienia wadium, przy wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwotę określoną na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Natomiast przy wartości mniejszej zamawiający ma prawo żądać wadium, lecz nie jest to jego obowiązkiem. Maksymalna wartość wadium, którą może ustalić zamawiający, to 3 proc. wartości zamówienia. Uczestnicy konsorcjum są zobowiązani wnieść wadium przed upływem terminu składania ofert pod rygorem niedopuszczenia do postępowania.

O formie wadium nie decyduje zamawiający, lecz uczestnicy konsorcjum. W art. 45 ust. 6 p.z.p. wskazano dopuszczalne formy wnoszenia wadium, tj. pieniądze, poręczenia bankowe i poręczenia spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych, gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe oraz poręczenia udzielane przez inne podmioty. Jakiekolwiek postanowienia SIWZ prowadzące do ograniczenia prawa wykonawców do swobodnego wyboru wadium są niedopuszczalne i mogą być podstawą do wniesienia środków odwoławczych.

Wszyscy członkowie konsorcjum, podpisując z zamawiającym umowę, są związani jej postanowieniami. Zgodnie z art. 23 ust. 1 p.z.p., wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy, wniesienie wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Członkowie konsorcjum zobowiązani są do ustanowienia pełnomocnika, którym może być jeden z nich (lider) albo osoba trzecia, odpowiednio umocowana. Wybierając ofertę konsorcjum, zamawiający może zażądać pisemnej umowy. Niedostarczenie jej nie stanowi podstawy odrzucenia oferty.

Elementy istotne i wystarczające do ustalenia umowy konsorcjum to: oznaczenie celu gospodarczego oraz określenie działań, poprzez które strony zamierzają go osiągnąć. Kompetencja do kształtowania umowy jest wyłącznym prawem wykonawców. Zamawiający nie może ingerować w umowy.

W praktyce obok umowy konsorcjum wykonawcy zawierają zazwyczaj odrębną (nieudostępnianą zamawiającemu) umowę (wewnętrzną, o współpracy) regulującą istotne dla ich współpracy kwestie, np. organizacyjne, finansowe lub określające zasady odpowiedzialności wzajemnej stron umowy.

Biorąc pod uwagę, że odpowiedzialność członków konsorcjum wobec osób trzecich, w tym zamawiającego, ma charakter solidarny i analogiczny do zasad dotyczących wspólników spółki cywilnej. Istotne jest, aby zasady współpracy wykonawców zostały określone na piśmie maksymalnie szczegółowo i precyzyjnie.

Konsorcjum (łącznie) musi spełnić warunki ubiegania się o zamówienie jako całość, a nie każdy z jego członków.

Czy może zmienić się wykonawca

Powszechne w literaturze jest stanowisko zakazujące wstąpienia innego wykonawcy w miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z p.z.p. nawet za zgodą zamawiającego.

Po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia może wyjątkowo dojść do przekształcenia strony umowy, przede wszystkim w wyniku sukcesji generalnej, do której dochodzi z mocy określonego przepisu prawa. W takim przypadku powinno to być ocenione jako całkowicie dopuszczalne na gruncie p.z.p.

Niedopuszczalne więc jest przekształcenie strony umowy polegające na zastąpieniu dotychczasowego wykonawcy przez inny podmiot nieposiadający dotychczas tego statusu w wyniku umowy cesji lub innej czynności prawnej prowadzącej do następstwa prawnego pod tytułem szczególnym, odnoszącym skutek wyłącznie w odniesieniu do danego stosunku prawnego.

Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03 (OSNC 2005, nr 2, poz. 34)

zauważył, że: „Niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego".

Takie działanie będzie uznawane za obejście przepisów p.z.p, co znalazło potwierdzenie w orzecznictwie. Wskazał, że „Kodeks cywilny nie normuje problemu wstąpienia w pozycję strony umowy wzajemnej, jednak judykatura oraz doktryna dopuszcza taką możliwość przy spełnieniu określonych wymagań, a mianowicie łącznego przeniesienia składających się na tę pozycję obowiązków (przejęcia długu) i uprawnień (przelewu wierzytelności), chyba że zmiana strony sprzeciwia się zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania (orzeczenia Sądu Najwyższego z 6 listopada 1972 r., III CRN 266/72, OSN 1973, z. 9, poz. 160 oraz orzeczenie z 17 czerwca 1999 r., I CKN 44/98, niepubl.).

Tylko sukcesja generalna

Możliwe jest zatem na gruncie p.z.p. jedynie takie przekształcenie wykonawcy zamówienia publicznego, które stanowi następstwo sukcesji generalnej, czyli następuje na podstawie zdarzenia, z którym ustawa łączy skutek polegający na wejściu – z mocy prawa - następcy prawnego (sukcesora) w sytuację prawną poprzednika.

Następstwo prawne pod tytułem ogólnym dotyczy dziedziczenia, przekształceń prywatyzacyjnych oraz łączenia, podziału, przekształcenia spółek handlowych opisanych w przepisach k.s.h. (art. 491–584 k.s.h.), nie jest zależne od woli stron, ale następuje ex lege i oznacza zachowanie ciągłości sytuacji prawnej podmiotu.

Do naruszenia ustawy nie dochodzi również w przypadku zmiany w składzie wspólników spółek prawa handlowego (spółek kapitałowych i osobowych, chodzi także o zmianę dotychczasowego wspólnika poprzez przeniesienie ogółu przysługujących mu praw i obowiązków wspólnika, tzw. udziału spółkowego, na rzecz osoby trzeciej – art. 10 § 1–3 k.s.h.), ponieważ wykonawcą jako takim jest spółka, nie zaś wspólnicy, a także wstąpienie wierzyciela wspólnika spółki w prawa i obowiązki jego dłużnika będącego dotąd wspólnikiem spółki.

Zakazane są zmiany wspólników spółki cywilnej oraz zmiany w składzie podmiotów, o których mowa w art. 23 p.z.p., tj. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym w składzie członków konsorcjum. Trzeba pamiętać, że nie ma przeszkód do dokonywania zmian w strukturze wewnętrznej konsorcjum (np. poprzez zmianę lidera), o ile nie prowadzą one do poszerzenia lub ograniczenia jego składu o podmioty, które nie uczestniczyły w złożeniu oferty o udzielenie zamówienia lub nie były dotąd stroną umowy w sprawie zamówienia.

Zasada ta nie wyklucza przystąpienia nowego wspólnika do spółki cywilnej lub zawiązania przez wykonawcę umowy spółki cywilnej i wniesienia do niej praw i obowiązków wynikających z zawartej przez niego umowy w sprawie zamówienia. Czynność ta nie odniesie skutku wobec zamawiającego, dla którego tożsamość wykonawcy została ustalona z chwilą wyboru oferty i zawarcia umowy.

W piśmiennictwie spotyka się inny, sporny wobec przytoczonej argumentacji pogląd wskazujący, że o ile zamawiający nie dokonał zmiany w treści wykonanej już umowy w sprawie zamówienia w zakresie obowiązków wykonawcy zastrzeżenia wykluczającego taką możliwość, dopuszczalne jest zawarcie umowy w przedmiocie przelewu wierzytelności pieniężnej obejmującej wynagrodzenia za wykonanie zamówienia publicznego, a także umowy w przedmiocie kumulatywnego przystąpienia do długu (co wymaga jednak wyraźnej zgody zamawiającego).

Przyjmuje się, że dopuszczalna jest również szczególna sukcesja praw i obowiązków z zakresu zamówień w razie sprzedaży przedsiębiorstwa (art. 552 w zw. z art. 551 k.c.).

Jakie są opinie

W doktrynie przyjmuje się, że „Zmiana podmiotu po stronie wykonawcy przeczyłaby celowi udzielania zamówień publicznych. Wyłonienie podmiotu wykonującego zamówienie publiczne poprzedzone jest sformalizowanym postępowaniem, prowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w p.z.p.

Wykonawca, podmiot, któremu powierza się wykonanie zamówienia, musi spełniać określone wymagania, które w zasadzie decydują o przyznaniu mu zamówienia. Potencjalny wykonawca powinien przede wszystkim dawać gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Zmiana, po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podmiotu, który został wyłoniony w postępowaniu poprzedzonym taką właśnie procedurą, niweczyłaby cel [...] ustawy" (P. Granecki „Prawo zamówień publicznych. Komentarz", C.H. Beck, 2013 r.).

Także inni autorzy podnoszą, że „Ustęp 3 art. 7 wprowadza zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności [...]".

„Zasada ta ma też znaczenie dla już zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, gdyż wyraźnie zakazuje dokonywania przejęcia długu po stronie wykonawcy, czyli wstąpienia innego wykonawcy w miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami p.z.p., nawet za zgodą zamawiającego [...]".

(W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych", Kantor Wydawniczy „Zakamycze", 2010 r.). ?>Co w przypadku upadłości

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych

„I. Wykonawca, wobec którego ogłoszono upadłość, bez względu na jej charakter, podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, chyba że wykonawca zawarł prawomocnie zatwierdzony układ nieprzewidujący likwidacji majątku upadłego.

II. Każdy z członków konsorcjum obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle art. 24 ust. 1 ustawy p.z.p.

III. Zamawiający, co do zasady, dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tylko raz w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że zostaną ujawnione okoliczności przeciwne, wówczas ma obowiązek, aż do faktycznego zawarcia umowy, ponownego zbadania sytuacji podmiotowej danego wykonawcy, ale tylko w zakresie tego warunku, którego dotyczą nowo powzięte informacje.

IV. Złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum, w skład którego wchodzi upadły, skutkuje wykluczeniem przez zamawiającego konsorcjum z udziału w postępowaniu. Jeżeli w stosunku do jednego z członków konsorcjum zostanie wydane postanowienie o ogłoszeniu upadłości po złożeniu oferty przez konsorcjum, wówczas zamawiający również ma obowiązek jego wykluczenia. Ogłoszenie upadłości członka konsorcjum przed złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jednocześnie po ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie wpływa na możliwość skutecznego złożenia oferty, jeżeli konsorcjum wykluczy ze swojego składu upadłego, chyba że wyłączenie upadłego członka z konsorcjum spowoduje, że podmiot ten nie będzie spełniał warunków udziału w postępowaniu.

V. Ogłoszenie upadłości jednego z członków konsorcjum realizującego zamówienie pozostaje bez wpływu na wykonanie umowy o zamówienie publiczne, ponieważ zgodnie z zasadą solidarnej odpowiedzialności, wyrażoną w art. 141 ustawy Pzp, pozostali członkowie konsorcjum są zobowiązani do wykonania umowy w całości".

Autorzy są prawnikami w AJH Legal