Jak zorganizować przetarg na udzielenie gwarancji bankowej

Podmioty podlegające reżimowi ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.) zobowiązane są do przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, w tym na wystawienie na ich zlecenie gwarancji bankowych.

Jak każdy przedmiot zamówienia, należy je szczegółowo opisać, niemniej ze względu na specyfikę tej usługi bankowej zamawiający powinni zwrócić szczególną uwagę na określenie przedmiotu zamówienia i kryteriów udziału w postępowaniu, niezależnie od wybranego trybu jego przeprowadzenia.

Zgodnie z art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.

Gwarancja bankowa służy zabezpieczeniu należytego wykonania zobowiązań przez zamawiającego, np. zabezpieczeniu spłaty kredytu inwestycyjnego zaciągniętego przez zamawiającego.

Gwarancja bankowa służy zabezpieczeniu należytego wykonania zobowiązań przez zamawiającego

Przy gwarancjach bankowych mamy do czynienia z trzema rodzajami stosunków:

1) podstawowym, pomiędzy zamawiającym a beneficjentem gwarancji, np. umową kredytu inwestycyjnego

2) pomiędzy zamawiającym a bankiem, który ma udzielić gwarancji na rzecz beneficjenta – a więc stosunkiem zlecenia udzielenia gwarancji

3) pomiędzy bankiem udzielającym gwarancji a beneficjentem gwarancji, czyli właściwą gwarancją.

Optymalny tryb

W zasadzie zamówienia na wystawienie gwarancji bankowej można udzielić w każdym z trybów przetargowych przewidzianych w ustawie p.z.p. Jednak z uwagi na specyfikę umowy na wystawienie gwarancji bankowej, a w szczególności w przypadku gdy występuje konieczność akceptacji wystawcy gwarancji przez podmiot finansujący (np. organizację międzynarodową) – wierzyciela zamawiającego, najlepszym trybem są negocjacje z ogłoszeniem.

Umożliwiają one bowiem negocjowanie z bankami treści umowy-zlecenia, jak i treści samej gwarancji. Odrębnym zagadnieniem jest kwestia możliwości niestosowania ustawy p.z.p. do zamówień udzielanych na podstawie szczególnej procedury organizacji międzynarodowej odmiennej od określonej w ustawie p.z.p.

W przypadku prowadzenia postępowania na wystawienie gwarancji bankowej w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, z uwagi na brak możliwości prowadzenia negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, pomocne może okazać się zorganizowanie zebrania wykonawców na podstawie art. 38 ust. 3 ustawy p.z.p. W trakcie spotkania zamawiający będzie mógł udzielić odpowiedzi na pytania banków w zakresie skonstruowanych warunków i wzoru umowy.

Jakie warunki udziału

W przypadku gdy występuje konieczność uzyskania akceptacji wybranego wykonawcy przez bank udzielający kredytu, warunki udziału w postępowaniu powinny być skorelowane z warunkami stawianymi przez tę instytucję. Dzięki temu wybrany wykonawca niejako automatycznie spełni warunki podmiotu kredytującego.

Warunki udziału w postępowaniu powinny być określone już na etapie zawierania umowy kredytu inwestycyjnego, który gwarancja bankowa będzie zabezpieczać. Powinny one być na tyle obiektywnie określone, aby zarówno zamawiający, jak i wykonawcy mogli racjonalnie ocenić ich spełnienie. Pozwoli to na wyłonienie wykonawcy, który będzie akceptowany przez podmiot kredytujący.

Gwarancja bankowa służy zabezpieczeniu należytego wykonania zobowiązań przez zamawiającego

Takimi warunkami mogą być na przykład określone wskaźniki finansowe gwaranta czy też rating nadany gwarantowi przez agencje ratingowe (Standard and Poor's Rating Group, Moody's Investors Service, Inc. lub Fitch Ratings Limited).

Co do zasady wskaźniki ratingowe powinny być spełniane przez wykonawcę na dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Wynika to z konieczności zagwarantowania wykonawcom możliwości oceny spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu w dniu ukazania się ogłoszenia o zamówieniu.

W interesie zamawiającego wybrany podmiot powinien spełniać określone wskaźniki ratingowe w chwili przedstawienia go jako wybranego do akceptacji banku kredytującego. W innym przypadku bank kredytujący może nie zaakceptować wykonawcy, co będzie się wiązać z koniecznością przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, a być może rozwiązania umowy kredytowej.

W związku z tym zamawiający powinien skonstruować umowę w sprawie zamówienia, zastrzegając wygaśnięcie umowy-zlecenia gwarancji w przypadku braku akceptacji wykonawcy przez bank kredytujący, a także odpowiednią karę umowną za brak utrzymywania przez wykonawcę wskaźników ratingowych na dzień zawarcia umowy, która zadośćuczyni ewentualnym szkodom poniesionym przez zamawiającego.

Praktyczne aspekty negocjacji

Prowadzenie negocjacji z bankami ma na celu przede wszystkim ustalenie warunków umowy-zlecenia gwarancji, a w praktyce każdy bank posiada własne wzory tego dokumentu.

Dla skonstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która umożliwi złożenie oferty wszystkim bankom biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, konieczne jest wypracowanie warunków akceptowalnych zarówno dla banków, jak i zamawiającego. W przeciwnym razie zamawiający otrzyma oferty nieporównywalne, sprzeczne z SIWZ albo potencjalni wykonawcy w ogóle ich nie złożą.

Dwa modele

Praktyka wypracowała dwa modele przygotowania warunków umowy stanowiących obowiązkową treść SIWZ. Zamawiający może samodzielnie przygotować wzór umowy załączony do specyfikacji. Konieczne jest wówczas przeprowadzenie postępowania negocjacyjnego w celu zidentyfikowania warunków umowy akceptowalnych dla zainteresowanych banków. Mimo że ta metoda jest bardziej pracochłonna, jest dla zamawiającego bardziej korzystna.

Niejako dyktuje on warunki umowne, przy czym należy pamiętać, że muszą one być na tyle „rynkowe", żeby bank złożył ofertę i cena nie była wyższa, niż gdyby bank udzielał gwarancji na podstawie swojej standardowej umowy-zlecenia udzielenia gwarancji. Niestety, przy mniejszych transakcjach banki mogą nie być skłonne do wzięcia udziału w postępowaniu, w którym to zamawiający narzuca wzór umowy-zlecenia gwarancji.

Druga możliwość zakłada, że zamawiający może sprecyzować w SIWZ warunki, jakie będą inkorporowane do treści umowy, oraz takie, których umowa nie będzie mogła zawierać. Jest to charakterystyczne dla postępowań w trybach przetargu nieograniczonego albo ograniczonego. Wraz z ofertami banki załączają wówczas stosowany przez siebie wzór umowy-zlecenia udzielenia gwarancji, który zostanie zawarty z zamawiającym, z odpowiednio włączeniem/wyłączeniem istotnych postanowień umowy sprecyzowanych/zastrzeżonych w SIWZ.

Ta metoda może być nieefektywna zwłaszcza przy skomplikowanych transakcjach. Zamawiający wskazując w SIWZ listę postanowień umownych, które są nieakceptowalne, oraz takich, które powinny się znaleźć w umowie-zleceniu udzielenia gwarancji, może nie przewidzieć wszystkich postanowień, które nie są dla niego korzystne. Sama umowa-zlecenie udzielenia gwarancji, mimo, że zawiera klauzule wymagane przez zamawiającego, może być ogólnie niezbyt korzystna, gdyż zawiera np. zbyt szeroko określone postanowienia co do obowiązków informacyjnych lub zobowiązań zamawiającego.

Jakie koszty

Wynagrodzeniem wykonawcy (banku wystawiającego gwarancję) jest pobierana od zamawiającego prowizja. Może to być prowizja:

? przygotowawcza – określona, jednorazowa opłata z tytułu zawarcia umowy-zlecenia udzielenia gwarancji oraz gotowości do wystawienia gwarancji w danym terminie lub okresie wskazanym w umowie, jej wysokość zależy z reguły od maksymalnej kwoty gwarancji;

? gwarancyjna – opłata za utrzymywanie gwarancji przez określony czas, z reguły naliczana jest jako procent od maksymalnej kwoty gwarancji i płatna miesięcznie lub kwartalnie.

W przypadku gdy gwarancja wystawiana jest na dłuższy okres, np. kilkuletni, a samo kredytowanie, które gwarancja ma zabezpieczać, nie jest jednorazowe, lecz w kilku, rozłożonych w czasie transzach, korzystnym pomysłem z punktu widzenia zamawiającego jest uzależnienie wysokości prowizji gwarancyjnej od wysokości kwoty rzeczywistego zaangażowania banku – gwaranta w danym momencie.

Jest to o tyle usprawiedliwione, że gwarancja jest wystawiana do określonej kwoty, która najczęściej jest iloczynem kwoty kredytu i jakiegoś mnożnika, co ma zabezpieczyć również odsetki i inne, dodatkowe koszty. W danym momencie otrzymana kwota (transza kredytu) jest dopiero ułamkiem maksymalnej kwoty gwarancji. Dlatego wydaje się, że zapłata na rzecz wykonawcy prowizji obliczonej jako procent od maksymalnej kwoty gwarancji jest nieuzasadniona.

Z drugiej strony bank, wystawiając gwarancję do jej maksymalnej kwoty, od razu zobowiązuje się być gotowy do wypłaty całości świadczenia. Jego zaangażowanie kredytowe niejako materializuje się już w momencie wystawienia gwarancji. Rozwiązaniem, które godzi tę sprzeczność interesów pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, jest podzielenie prowizji gwarancyjnej na dwie.

Jedną – wyższą, liczoną od kwoty zaciągniętego w danym momencie przez zamawiającego kredytu (wypłaconych transz), a drugą – niższą, liczoną od kwoty będącej różnicą pomiędzy maksymalną kwotą gwarancji a kwotą wypłaconą. Ich suma powinna być w rzeczywistości niższa niż jedna prowizja gwarancyjna naliczana od maksymalnej kwoty gwarancji.