Zamówenia publiczne: przedsiębiorcy podejmują autonomicznie decyzje o przetargu

Prawo zamówień publicznych reguluje także tryb zawierania odpłatnych umów cywilnoprawnych, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zawarcie takiej umowy następuje po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia, najczęściej w formie przetargu.

Obowiązek stosowania zamówień publicznych spoczywa na podmiotach dysponujących środkami publicznymi lub należących do newralgicznych dla państwa sektorów, takich jak energetyka czy transport.

Część prawa cywilnego

Prawo zamówień publicznych stanowi niewątpliwie część prawa cywilnego, na co wskazuje odesłanie do stosowania przepisów Kodeksu cywilnego przy czynnościach podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak również przy umowie. Do wykładni przepisów Prawa zamówień publicznych stosuje się Kodeks cywilny bez żadnych modyfikacji tzn. wprost. Oczywiście dotyczy to sytuacji, w której sama ustawa p.z.p. danej kwestii nie reguluje.

Prawo zamówień publicznych szczegółowo reguluje kwestie związane z wyborem kontrahenta, co stanowi wyjątek od cywilnoprawnej zasady swobody umów. Uzasadnieniem takiego stanu rzeczy jest konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz ochrony interesu publicznego. Pamiętajmy bowiem o tym, że rynek publiczny charakteryzuje się specyficznymi źródłami popytu, którymi są często plany budżetowe i wspomniany już interes publiczny.

Jaki charakter

Niemniej, wskazane wyżej cechy zamówień publicznych nie odejmują im charakteru cywilnoprawnego. Wręcz przeciwnie, o cywilnym charakterze stosunków między podmiotem publicznym a przedsiębiorcami uczestniczącymi w przetargu nie świadczy jedynie odwołanie do przepisów Kodeksu cywilnego, lecz także sama natura tych stosunków. Warto przypomnieć, że przetarg – podstawowy tryb zawarcia umowy o zamówienie publiczne – jest dobrze znaną prawy cywilnemu formą zawarcia umowy, zdefiniowany jako wielostronne, eliminacyjne postępowanie, na które składa się ciąg czynności prawa cywilnego materialnego.

Organizatorem przetargu jest zamawiający, w sferze praw i obowiązków. Pozostaje on jednak na równej pozycji z wykonawcami. Przedsiębiorcy są bowiem autonomiczni w swojej decyzji o starcie w przetargu i złożeniu oferty. Pozorna nadrzędność pozycji zamawiającego wiąże się z tym, że to on kształtuje warunki przetargu i treść przyszłej umowy.

Wystarczy jednak wskazać na typowy sposób zawierania umowy z operatorem sieci komórkowej czy umowy ubezpieczenia (gdzie często nie ma pola do jakichkolwiek negocjacji treści umowy), aby dostrzec, że taka sytuacja nie jest niczym nowym w stosunkach cywilnoprawnych. Przykładem są tzw. wzorce umowne lub umowy adhezyjne.

Co jednak istotne, podmiot publiczny nie ma wpływu na decyzję przedsiębiorcy o tym, czy złożyć ofertę zgodnie z zaproponowanymi warunkami, czy też nie. Co więcej, jeżeli zamawiający nadużyje swojej roli organizatora przetargu i ukształtuje jego warunki w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji bądź też przygotowany przez niego wzór umowy nie będzie odpowiadał zasadzie ekwiwalentności świadczeń, to potencjalni kontrahenci mają prawo zaskarżyć treść takich postanowień.

Równouprawnienie stron

Innymi słowy, zamawiający i wykonawca to partnerzy, pomiędzy którymi nie występuje stosunek zależności czy podrzędności. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wykonuje władzy publicznej, nie działa w sferze imperium, lecz w sferze dominium. Jaskrawo widać to zwłaszcza na przykładzie zamawiających sektorowych, którzy w ogóle nie należą do sektora finansów publicznych.

Jednak również, gdy mamy do czynienia z tzw. zamawiającym klasycznym, jak np. szkołą czy ministerstwem, nie ulega wątpliwości, że zawierając kontrakt na dostawę czy robotę budowlaną nie działa jako „państwo", czyli władza publiczna, lecz jako kontrahent, potencjalny klient. Władza publiczna kojarzy się zwykle ze stosunkiem administracyjnoprawnym, którego podstawowym elementem jest występowanie organu mającego pozycję nadrzędną wobec drugiej strony, gdyż działa w ramach zarządzającej działalności państwa. Stosunek cywilnoprawny charakteryzuje natomiast równouprawnienie stron.

Odpowiednie zakwalifikowanie norm prawnych ma elementarne znaczenie dla wykładni przypisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Prawie dziesięcioletnie funkcjonowanie tej ustawy (nie licząc kolejnych dziesięciu lat obowiązywania poprzedniej ustawy o zamówieniach publicznych) przyczyniło się do wypracowania dorobku orzeczniczego Sądu Najwyższego dotyczącego omawianej dziedziny. W swoich orzeczeniach SN często odnosi się do cywilnoprawnej natury zamówień publicznych. Przykładem mogą być orzeczenia, w których Sąd Najwyższy badał przepisy ustawy p.z.p. dotyczące wadium.

Sąd Najwyższy o wadium

W wyroku z 24 marca 2011 roku (I CSK 448/10) Sąd Najwyższy stwierdził, że Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji wadium, a zatem należy przyjąć definicję wynikającą z Kodeksu cywilnego, gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu.

W uzasadnieniu wyroku czytamy, że postępowanie zmierzające do zawarcia umowy w trybie przetargu nieograniczonego inicjuje zamawiający przez publiczne ogłoszenie, w którym zaprasza do składania ofert nieograniczony lub ograniczony krąg adresatów. Zamawiający jest związany postanowieniami zawartymi w ogłoszeniu, zarówno tymi, które stanowią elementy postępowania przetargowego, jak i tymi, dotyczącymi treści przyszłej umowy. Złożenie oferty przez przedsiębiorcę wywołuje skutek w postaci związania ofertą oraz przyjęcia przez oferenta ustalonego trybu postępowania przetargowego.

Sąd Najwyższy uznał, że konsekwencją tego jest zawarcie przez zamawiającego i składającego ofertę porozumienia obejmującego zasady i tryb postępowania, które mają doprowadzić do zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu. Porozumienie jest znane w doktrynie prawa cywilnego jako umowa przetargowa. Istotnym elementem ogłoszenia jest informacja na temat wadium (o ile jest przewidziane w danym postępowaniu). Wniesienie wadium powinno nastąpić przed terminem składania ofert, gdyż właśnie ofertę wadium zabezpiecza.

Dwie role

W stosunkach cywilnoprawnych wadium pełni zasadniczo podwójną rolę – zabezpieczającą i kompensacyjną. Realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, że jeżeli od zawarcia umowy uchyla się wykonawca, którego oferta została wybrana, to zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia np. z gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej.

Natomiast funkcja kompensacyjna polega na tym, że w razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie w ramach wadium, zatem jest to niejako substytut odszkodowania.

Anna Szymańska radca prawny z Kancelarii Salans

Komentuje Anna Szymańska, radca prawny z Kancelarii Salans

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych określają przypadki, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium wykonawcom oraz kiedy ma prawo zatrzymać wadium.

W omawianym w ramce orzeczeniu sąd przyjął, że przepisy Prawa zamówień publicznych dotyczą przypadku, w którym wadium zostało wniesione w pieniądzu, wtedy bowiem można mówić o „zatrzymaniu" wadium.

Jednocześnie stwierdzono, że w razie wniesienia wadium w formie innej niż pieniądz, np. w formie gwarancji bankowej, konsekwencje uchylania się przez przedsiębiorcę od zawarcia umowy określa Kodeks cywilny (art. 70

4

§ 2 zd. 1 k.c.). W takim wypadku zamawiający ma prawo dochodzenia zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.

W tym samym orzeczeniu Sąd Najwyższy podniósł, że realizacja prawa do zatrzymania wadium (lub odpowiednio dochodzenie zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia) jest możliwa jedynie w przypadku, gdy faktycznie doszło do wpłacenia odpowiedniej sumy pieniężnej lub do udzielenia zabezpieczenia. Nie można żądać od wykonawcy, którego oferta została wybrana, zapłaty kwoty stanowiącej wadium, jeśli nie doszło do jego wniesienia.

Podkreślenia wymaga, że wygaśnięcie gwarancji bankowej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium. Wymóg zabezpieczenia oferty przez wadium przez cały okres trwania postępowania przetargowego jest bezwzględnie obowiązujący, a sankcją niedokonania tego jest wykluczenie wykonawcy. Przepisy dotyczą wyłącznie możliwości zatrzymania istniejącego wadium, nie zaś prawa żądania zasądzenia go na rzecz zamawiającego po wygaśnięciu zabezpieczenia.

Co więcej, Sąd Najwyższy ocenił także sytuację, w której od zawarcia umowy uchyla się nie przedsiębiorca, lecz organizator przetargu. Przepisy o zamówieniach publicznych nie regulują skutków takiego stanu rzeczy, dlatego zastosowanie znajdzie Kodeks cywilny (art. 70