W artykule „Za co odpowiadają zarządzający spółkami kapitałowymi?" („Rz" z 26.06.2012 r.) A. Opalski i K. Oplustil postulują traktowanie niedochowania należytej staranności wymaganej od członka zarządu jako naruszenia przepisu prawa (art. 293 § 2 k.s.h. i art. 483 § 2 k.s.h.) skutkującego uznaniem, że jego zachowanie jest bezprawne i – w konsekwencji – pociągnięciem go do odpowiedzialności odszkodowawczej.
Autorzy ci, utożsamiając przesłanki odpowiedzialności w postaci zawinienia i bezprawności, tylko pozornie jednak racjonalizują stosowanie – ich zdaniem zbyt restrykcyjnie wykładanych – istniejących de lege lata, przepisów. Ich propozycja może bowiem prowadzić do sankcjonowania działań zarządców w sytuacjach obiektywnie takiej odpowiedzialności nieuzasadniających.
Potrzebna szkoda
Co więcej, Opalski i Oplustil zdają się nie dostrzegać, że warunkiem odpowiedzialności odszkodowawczej jest szkoda, która ma w odniesieniu do zarządzających spółkami kapitałowymi podwójne znaczenie. Po pierwsze, jest samoistną, konieczną przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej. Po drugie, z uwagi na wynikający z art. 296 kodeksu karnego (dawniej art. 585 k.s.h.) zakaz działania członków zarządu w sposób wyrządzający spółce szkodę jej wystąpienie może prowadzić do stwierdzenia, że doszło do naruszenia normy prawa, a w konsekwencji ziszczenia się wymaganej przez art. 293 (483) k.s.h. przesłanki bezprawności zachowania członka zarządu.
Należy zgodzić się ze stanowiskiem Opalskiego i Oplustila, że (choć kwestia ta nie jest jednoznaczna) odpowiedzialność członków zarządu określona w art. 293 (483) k.s.h. odpowiada konstrukcyjnie odpowiedzialności ex contractu. W relacjach kontraktowych brak należytej staranności (czyli wystąpienie winy) nie może być jednak utożsamiany z bezprawnością. Co więcej, analiza, czy zachowanie konkretnej osoby jest bezprawne, przed przypisaniem jej winy, ma głęboki sens praktyczny. Samo niedochowanie należytej staranności nie może być z definicji postrzegane jako bezprawne, ponieważ możliwa jest sytuacja, w której strona umowy nie zachowa standardów staranności, a do wykonania zobowiązania mimo wszystko dojdzie, ponieważ podjęte działania – choć nieudolne – okażą się (np. wobec okoliczności zewnętrznych czy też aktywności osób trzecich) wystarczające do zrealizowania jej obowiązków. Nieudolność sama w sobie nie powinna być więc sankcjonowana, o ile nie wywołuje skutków sprzecznych z treścią obowiązków wynikających z umowy lub ustawy.
Przykład opcji
Przenosząc te ogólne rozważania na zasygnalizowany przez Opalskiego i Oplustila przykład odpowiedzialności za tzw. opcje walutowe, wskazać należy, iż w dobie popularności opcje te były uważane powszechnie za rozwiązanie korzystne dla spółek i uzasadnione biznesowo, a wręcz pożądane, i menedżerowie, którzy wówczas ich nie stosowali, mogli być uznani za nieudolnych, naruszających zasady starannego zarządzania. Według kryteriów przyjętych przez Opalskiego i Oplustila to niezawieranie takich umów można było wówczas kwalifikować jako niestaranne i w związku z tym podlegające a limine odpowiedzialności cywilnoprawnej. Tymczasem, jak pokazał dalszy bieg wypadków, to właśnie menedżerowie, którzy nie skorzystali z opcji walutowych, podjęli właściwe dla spółki decyzje, które wręcz uchroniły spółki od szkody. Kwestia staranności działania ma zatem charakter subiektywny i zmienny i jest uzależniona od czasu i miejsca. Konieczne jest więc istnienie, obok miernika staranności, obiektywnego kryterium oceny zachowania podlegającego ewentualnej odpowiedzialności – bezprawności właśnie. Dystynkcja między tymi przesłankami jest konieczna do zachowania racjonalności stosowania przepisów o odpowiedzialności członków zarządu.
Szersze znaczenie
Conditio sine qua non odpowiedzialności odszkodowawczej jest wyrządzenie szkody, a brak szkody powoduje, że nie są spełnione wszystkie, wymagane kumulatywnie, jej przesłanki. Fakt wyrządzenia szkody spółce może mieć na gruncie odpowiedzialności członków zarządu jednak także szersze znaczenie. Jak już wyżej zasygnalizowałam, wyrządzenie spółce szkody nie tylko stanowi bowiem samoistną przesłankę odpowiedzialności kontraktowej, ale może wskazywać na bezprawność polegającą na naruszeniu normy prawa zakazującej działania na szkodę spółki. Norma ta wynika obecnie z art. 296 kodeksu karnego (dawnego art. 585 k.s.h.), a jej treścią jest właśnie zakaz wyrządzania spółce szkody. W myśl art. 293 (483) k.s.h. bezprawność oznacza sprzeczność z jakąkolwiek normą wynikającą z powszechnie obowiązującego przepisu prawa, bez względu na jej redakcyjne sformułowanie i ustawowe usytuowanie, a zatem norma karnoprawna, z której wynika nakaz takiego zachowania, aby nie doszło do wyrządzenia szkody, spełnia ten warunek. Wyrządzenie szkody spółce przez osobę zobowiązaną do działania w jej interesie (a takim jest członek zarządu) można więc uznać za determinujące bezprawność jej działania. To ustalenie może natomiast uruchomić ocenę kwestii zawinienia członka zarządu i ostatecznie doprowadzić, wobec wystąpienia szkody, do pociągnięcia go do odpowiedzialności.
Prof. dr hab. Katarzyna Bilewska: Uniwersytet Warszawski, adwokat, kieruje Zespołem Sporów Korporacyjnych w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii prawniczej Salans