Zamówienia publiczne: Powody unieważnienia postępowania

Zapoznanie się z treścią oferty przed terminem składania ofert skutkuje nie tylko naruszeniem art. 86 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej pzp), ale wpływa również na konkurencyjność postępowania i zasadę równego traktowania wykonawców.

Jest  zakaz

Zgodnie z art. 86 ust. 1  pzp ustanowiono zakaz zapoznania się z treścią ofert przed terminem ich otwarcia. W celu wykonania tej normy zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, określają sposób złożenia oferty. Z reguły wymagają podania przez wykonawców na kopercie, że znajduje się w niej oferta składana w konkretnym przetargu oraz zastrzeżenia nieotwierania jej przed dniem i godziną otwarcia ofert.

Zdarzyć się może wszystko

W swojej praktyce zamawiający mogą spotkać się jednak z wyjątkową sytuacją, jaką jest otwarcie oferty przed terminem składania ofert. Zdarza się bowiem, że koperta nie jest należycie opisana, tj. z jej oznaczenia nie wynika jednoznacznie, że znajduje się w niej oferta. Czasami  ulega uszkodzeniu wskutek przyczyn niezależnych od zamawiającego, np. w momencie otwierania koperty firmy kurierskiej.

Koperta może być również niewłaściwie zabezpieczona i może samoistnie ulec otwarciu lub po prostu pracownik sekretariatu może otworzyć kopertę, mimo że została oznaczona należycie. Rodzi się więc pytanie, jak w takich sytuacjach postąpić ma zamawiający?

Możliwe unieważnienie przetargu

Pierwszą nasuwającą się konsekwencją związaną z otwarciem oferty przed terminem jest unieważnienie postępowania. Należy bowiem zauważyć, że zapoznanie się z treścią oferty przed terminem stanowi naruszenie art. 86 ust. 1  pzp, w związku z czym wypełniona zostaje przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7, tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W taki sposób naruszone zostają bowiem fundamentalne zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – równego traktowania wykonawców i  uczciwej konkurencji.

Celowe działanie

Jeśli uznamy konieczność unieważnienia postępowania w każdym przypadku otwarcia bądź naruszenia koperty zawierającej ofertę, to powstanie pole do nadużyć ze strony wykonawców. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca celowo błędnie oznacza kopertę, chcąc doprowadzić do unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Nie można jednak zapomnieć, że takie działanie może zostać uznane za podlegające sankcji karnej z art. 305 kodeksu karnego.

Ponadto trzeba mieć na względzie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest dużym, często kosztownym przedsięwzięciem związanym z zobowiązaniami zaciągniętymi przez zamawiającego np. w związku z realizacją projektu finansowanego z funduszy europejskich. Dlatego też nie powinno się dopuszczać do zbyt łatwego niweczenia jego skutku, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej i realizacja przedsięwzięcia w zamierzonym terminie. Co więcej, należy zwrócić uwagę, że pzp nie zawiera bezwzględnego i wprost wyrażonego nakazu unieważniania postępowania w przypadkach, o których mowa powyżej.

Mając to wszystko na uwadze, zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania powinien zbadać wszystkie okoliczności faktyczne, a w szczególności ustalić, czy rzeczywiście doszło do zapoznania się z treścią oferty. Naruszenie lub otwarcie koperty nie oznacza przecież, że ktoś faktycznie zapoznał się z jej treścią. Istnieje wiele prawdopodobnych sytuacji, w których mimo że doszło do otwarcia oferty przed terminem, to nikt z ofertą się nie zapoznał, a sama oferta została ponownie niezwłocznie umieszczona w kopercie. W takich sytuacjach postępowanie jest niedotknięte wadą powodującą konieczność unieważnienia przetargu. Podejmując decyzję o unieważnieniu, zamawiający powinien się kierować dyspozycjami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również oceną stanu faktycznego i zdrowym rozsądkiem.

Konsekwencje zaniedbania

Jeśli według zamawiającego nie doszło do przedwczesnego zapoznania się z treścią oferty, powstaje pytanie, czy wykonawca, który nienależycie opisał lub zabezpieczył kopertę, poniesienie negatywne konsekwencje swojego zaniedbania. Analiza przepisów pzp pozwala ustalić, że niewłaściwe opisanie czy zaklejenie oferty będzie jedynie naruszeniem zapisów zawartych w SIWZ, ponieważ w tym zakresie ustawodawca nie przewidział szczegółowych wymogów.

Pomimo że art. 86 ust. 1  pzp nie jest skierowany jedynie do zamawiających, ale do wszystkich uczestników zamówień publicznych, a więc wywieść z niego można obowiązek ciążący na wykonawcy  należytego zabezpieczenia i opisania koperty zawierającej ofertę, to jednak brak jest ustawowych przesłanek odrzucenia oferty takiego wykonawcy lub wykluczenia go. Dlatego w przypadku jeśli zamawiający uzna, że postępowanie nie ulega unieważnieniu, to wykonawca, którego koperta otworzyła się np. z powodu braku wystarczającego zabezpieczenia, nadal będzie mógł ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego.

Ostrożność nie zawadzi

Należy zauważyć, że art. 86 ust. 1  pzp odnosi się jedynie do oferty i brak jest uzasadnienia dla stosowania go analogicznie w stosunku np. do wniosku składanego w przetargu ograniczonym czy konkursie (KIO/UZP 1930/09). Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła również stanowisko (KIO 2050/11), że zapoznanie się z innymi dokumentami składanymi wraz z ofertą nie jest naruszeniem art. 86 ust. 1  pzp. Oświadczenia czy wykazy nie są bowiem dokumentami stanowiącymi treść oferty i w związku z tym, tak jak w przypadku wniosku, nie istnieje zakaz zapoznania się z ich treścią przed terminem składania ofert. Taki wniosek płynie z literalnej wykładni art. 86 ust. 1 pzp, jednak wskazana jest w tym wypadku szersza interpretacja. Naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców będzie przecież poznanie możliwości technicznych, finansowych czy też potencjału kadrowego konkurencyjnego wykonawcy. Stąd należy ostrożnie odnieść się do powyższej tezy.