Przetargi: pełnomocnictwo można także po złożeniu oferty

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2012 r., KIO/2754/11 usuwa wątpliwości co do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp) w zakresie wzywania wykonawców do przedłożenia brakujących pełnomocnictw w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

KIO potwierdziła, iż obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po złożeniu ofert.

Były wątpliwości

W praktyce postępowań o udzielenie zamówień publicznych wiele wątpliwości budziła kwestia, czy ciążący na zamawiającym obowiązek wzywania wykonawców do złożenia brakujących pełnomocnictw stosuje się tylko na etapie składania ofert (tj. tylko w sytuacji, gdy pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy nie zostało załączone do oferty), czy także na dalszych etapach postępowania, gdy w imieniu wykonawcy składane są inne oświadczenia woli bądź też podejmowane są inne czynności, zaś osoba działająca w imieniu wykonawcy na dalszym etapie postępowania nie przedłożyła udzielonego jej pełnomocnictwa.

Tytułem przykładu wskazać można następujące przypadki, gdy konieczność przedłożenia pełnomocnictwa mogła się pojawić na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia:

• oferta została podpisana w imieniu wykonawcy przez osoby wskazane w odpisie z KRS jako uprawnione do reprezentacji wykonawcy, stąd też na etapie składania oferty nie istniała konieczność składania jakiegokolwiek pełnomocnictwa, natomiast następnie w toku postępowania wykonawca jest reprezentowany przez inną osobę, która składa w jego imieniu oświadczenia woli lub dokonuje innych czynności, nie przedłożyła jednak zamawiającemu pełnomocnictwa udzielonego jej przez wykonawcę;

• oferta została podpisana w imieniu wykonawcy przez danego pełnomocnika, który załączył do oferty udzielone mu przez wykonawcę pełnomocnictwo, a następnie w toku postępowania wykonawcę reprezentuje inna osoba działająca w charakterze pełnomocnika, która jednak nie przedłożyła zamawiającemu pełnomocnictwa udzielonego jej przez wykonawcę.

Wezwanie zamawiającego

Kwestia wzywania wykonawców do przedłożenia brakujących dokumentów jest uregulowana w art. 26 ust. 3 pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zamawiający, wbrew literalnemu brzmieniu przepisu, często ograniczali się do wzywania wykonawców do złożenia brakującego pełnomocnictwa jedynie w sytuacji, gdy pełnomocnictwo do reprezentowania wykonawcy nie zostało przedłożone wraz z ofertą.

W sytuacji natomiast, gdy w toku postępowania za wykonawcę zaczynała działać inna osoba, która nie wykazała swojego umocowania stosownym dokumentem, zamawiający przyjmowali, iż nie mają takiego obowiązku i nie wzywali wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa.

W konsekwencji takiego zaniechania zamawiający uznawali, iż osoba taka działa bez umocowania, a zatem składane przez nią w imieniu wykonawcy oświadczenia pozbawione są skutków prawnych. Dla wykonawców taka praktyka niejednokrotnie oznaczała odrzucenie oferty lub wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia. Stanowisko zamawiających znajdowało uzasadnienie w dotychczasowym orzecznictwie.

Na każdym etapie

Wyrok KIO z 4 stycznia 2012 r. jednoznacznie usunął wątpliwości. Izba stwierdziła, że obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa ciąży na zamawiającym na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, także w sytuacji, gdy konieczność takiego wezwania pojawi się już po etapie składania ofert.

Wyrok ten dotyczył postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, gdy do zamawiającego wpłynęła oferta wykonawcy (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością) podpisana przez pełnomocnika – pana X. Do oferty załączono pełnomocnictwo udzielone panu X zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z odpisu z KRS wykonawcy.

W toku postępowania zamawiający wezwał wykonawców do złożenia oświadczeń o przedłużeniu okresu związania ofertą. W imieniu wykonawcy oświadczenie takie złożył inny pełnomocnik – pan Y. Pan Y omyłkowo nie załączył jednak do oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą pełnomocnictwa udzielonego mu przez wykonawcę.

Zamawiający bez wzywania tego wykonawcy do przedłożenia pełnomocnictwa dla pana Y uznał, iż pan Y działał bez umocowania, a tym samym wykonawca nie udzielił skutecznie zgody na przedłużenie okresu związania ofertą. W konsekwencji zamawiający wykluczył wykonawcę z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 pzp. Wykonawca wniósł do KIO odwołanie od tej decyzji zamawiającego.

Mniej formalizmu

KIO uznała, iż literalna wykładnia art. 26 ust. 3 prowadzi do wniosku, że zamawiający ma obowiązek wzywania wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa w trakcie całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie tylko w sytuacji, gdy właściwe pełnomocnictwo nie zostanie złożone na etapie składania ofert.

KIO podkreśliła, że za taką interpretacją przemawia również wykładania celowościowa. Funkcją tego przepisu jest bowiem złagodzenie ustawowego formalizmu obowiązującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia i umożliwienie wykonawcom naprawienia określonych uchybień formalnych, których dopuścili się w toku procedury prowadzonej przez zamawiającego.

Ratowanie oferty

Mechanizm przewidziany w art. 26 ust. 3 pzp został wprowadzony w celu „ratowania” postępowań. Zamiarem ustawodawcy było bowiem, aby określone braki, które wykonawca może uzupełnić po wezwaniu go przez zamawiającego, nie prowadziły automatycznie do odrzucenia korzystnej dla zamawiającego oferty, co w konsekwencji często prowadziłoby do wyboru oferty gorszej od tej odrzuconej.

Zdaniem KIO taki cel omawianego przepisu przemawia jednoznacznie za tym, aby znajdował on zastosowanie na każdym etapie postępowania, na którym może się pojawić konieczność „ratowania” oferty poprzez wezwanie wykonawcy do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa.

Kwestia daty

Odrębnego omówienia wymaga kwestia daty pełnomocnictwa, które wykonawca powinien złożyć po wezwaniu go do tego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp.

Możliwe są następujące sytuacje, w których zamawiający musi wezwać wykonawcę do przedłożenia brakującego pełnomocnictwa:

• osoba, która dokonała czynności w imieniu wykonawcy, posiadała w dacie dokonania tej czynności ważne pełnomocnictwo, a jedynie zapomniała przedłożyć je zamawiającemu wraz z dokonaniem czynności;

• osoba, która dokonała czynności w imieniu wykonawcy, w czasie dokonywania tej czynności działała bez umocowania ze strony wykonawcy, bądź też z przekroczeniem zakresu udzielonego jej umocowania.

W pierwszym przypadku sytuacja jest oczywista – wykonawca powinien uzupełnić brak formalny, niezwłocznie dostarczając zamawiającemu udzielone uprzednio pełnomocnictwo, aktualne w dacie dokonywania czynności w imieniu wykonawcy.

W drugim przypadku powstaje jednak problem, jaką datą powinno być opatrzone dostarczane zamawiającemu pełnomocnictwo. Jest przy tym oczywiste, iż wykonawca nie powinien wystawiać takiego pełnomocnictwa z datą wsteczną, poprzedzającą dokonanie czynności w jego imieniu przez osobę działającą bez umocowania, antydatowanie dokumentów jest bowiem niedozwolone.

W takiej sytuacji należy się opowiedzieć za dopuszczalnością przedłożenia przez wykonawcę brakującego pełnomocnictwa dla osoby działającej w jego imieniu, wystawionego po dacie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia tego braku na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, a zatem także po dacie dokonania czynności przez osobę działającą bez umocowania w imieniu wykonawcy.

Takie rozwiązanie jest zgodne z poglądami prezentowanymi w orzeczeniach KIO. Rozważając kwestię uzupełnienia pełnomocnictwa, którego wykonawca nie załączył do złożonej przez siebie oferty, w wyroku z 16 kwietnia 2010 (KIO/UZP 410/10) KIO stwierdziła:

„Gdyby przyjąć stanowisko o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale w taki sposób, że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpić w terminie (z datą) nie późniejszym niż upływ terminu składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 PZP nie miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia”.

Pogląd ten znajduje analogiczne zastosowanie także w sytuacji, gdy pełnomocnictwo nie zostało załączone na późniejszym etapie niż etap składania ofert, przy dokonywaniu przez wykonawcę kolejnych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Także w tym wypadku pełnomocnictwo składane przez wykonawcę w celu potwierdzenia czynności dokonanej przez osobę działającą bez umocowania może być opatrzone datą późniejszą niż data dokonania tej czynności.

Dodatkowo, wraz z przedstawieniem pełnomocnictwa dla osoby, która dokonała czynności za wykonawcę, udzielonego dopiero po dacie wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia tego braku, w celu uniknięcia wątpliwości wykonawca powinien złożyć osobne oświadczenie o potwierdzeniu czynności dokonanej uprzednio przez tę osobę. Wynika to z faktu, iż z formalnego punktu widzenia w chwili dokonywania czynności osoba ta nie była umocowana do działania w imieniu wykonawcy.

Wojciech Lisowski, radca prawny w kancelarii Woźniak Kocur

W toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może dokonywać jedynie takich czynności, które są wyraźnie wskazane w pzp. Zarazem pzp nie przewiduje wprost możliwości zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o potwierdzenie w trybie art. 103 § 2  kodeksu cywilnego (lub art. 104 k.c. w związku z art. 103 § 2 k.c.) czynności dokonanej w jego imieniu przez osobę działającą bez umocowania.

Z tego względu wykonawca powinien skorzystać z trybu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia braków i wraz z przedłożeniem pełnomocnictwa udzielonego po dacie takiego wezwania powinien także potwierdzić czynności dokonane uprzednio przez osobę działającą bez umocowania.