Przetargi: ryczałt nie wyklucza konieczności zapłaty za ekstraprace

Zawierając umowę o roboty budowlane, wykonawca przyjmuje na siebie obowiązek oddania przewidzianego w umowie obiektu, który ma wykonać zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej (zgodnie ze sztuką).

Inwestor zobowiązuje się do wykonania czynności związanych z przygotowaniem robót zgodnie z przepisami, w szczególności do przekazania wykonawcy terenu budowy, dostarczenia projektu oraz odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Gdy istnieją wątpliwości co do tego, jakie roboty powinny zostać wykonane, przyjmuje się, że wykonawca zobowiązał się wykonać wszelkie roboty budowlane objęte projektem, który jest częścią składową umowy.

Przykład

Wykonawca realizował prace związane z budową sieci kanalizacyjnej sanitarnej w ramach przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy – Prawo zamówień publicznych. W trakcie robót natrafił na wody gruntowe na ponad połowie trasy wykonywanych robót. Inwestor potwierdził występowanie tych utrudnień w protokole z wizji lokalnej budowy i inspektor nadzoru inwestorskiego wpisem do dziennika budowy.

Wykonawca przeprowadził odwodnienie wykopów na własny koszt pomimo braku zapisów na ten temat w zawartej umowie o roboty budowlane, gdyż uznał, że jest to konieczne do należytego wykonania robót, zgodnie ze sztuką budowlaną. Osuszanie wykopów na własny koszt spowodowało u wykonawcy duże straty finansowe.

Wykonawca wystąpił do inwestora o dodatkową zapłatę. Inwestor odmówił negocjacji z wykonawcą robót, jak i zapłaty za odwodnienie wykopów, powołując się na zapis umowy o ryczałcie, który zdaniem inwestora nie pozwala na podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego w ramach zawartej umowy o roboty.

W specyfikacji technicznej zamawiający przyjął w oparciu o oświadczenie projektanta, że warunki wodne na całości trasy kanalizacji są korzystne, tj. pozbawione wód gruntowych. Jednocześnie zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwości dokonania zmiany umowy o roboty budowlane oraz nie określił warunków takiej zmiany.

Na tle omawianego stanu faktycznego sprawy można postawić pytania:

• Czy wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie za odwodnienie wykopów pomimo zawarcia ryczałtowej umowy o roboty budowlane?

• Czy inwestor (zamawiający) jest uprawniony do wypłaty wynagrodzenia za roboty budowlane, które wykonawca nazywa robotami dodatkowymi?

Zakaz w przepisach

Ustawa – Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Wykonawca wykonał roboty odwodnieniowe, które w istniejącym stanie faktycznym są robotami dodatkowymi nieprzewidzianymi umową o roboty budowlane. Zmiana wynagrodzenia ryczałtowego przez strony w omawianym przypadku nie jest możliwa w oparciu o przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdyż zamawiający nie przewidział możliwości zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu i nie określił warunków takiej zmiany.

Pozostaje droga sądowa

Co do zasady, gdy strony umowy o roboty budowlane umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, to wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru prac lub kosztów prac.

Jednak w omawianym przykładzie wykonawca poniósł rażącą stratę i wtedy sąd może podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe lub rozwiązać umowę (uchwała składu siedmiu sędziów SN z 29 września 2009 r. sygn. akt III  CZP 41/09 i wyrok z 18 września 1998 r., III CKN 621/97 – OSP 1999, nr 1, poz. 9). Dodatkowo wykonawca nie pozostawał w zwłoce z wykonaniem umowy, co jest warunkiem umożliwiającym podwyższenie ryczałtu.

Uwaga!

Podstawą do dochodzenia przez wykonawcę podwyższenia wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy o roboty budowlane w ramach ryczałtu mogą być także przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, które należy z ostrożności procesowej wskazać w pozwie jako kolejną obok przepisu art. 632 § 2 k.c. podstawę powództwa o zmianę prawa podwyższenie ryczałtu.

Przyczyną takiej ostrożności wykonawcy przy wnoszeniu powództwa do sądu powinna być wcześniejsza uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01, wedle której art. 632 § 2 k.c. dotyczącego umowy o dzieło nie można stosować nawet odpowiednio do umowy o roboty budowlane.

Jakie wnioski

• Roboty odwodnieniowe są robotami dodatkowymi, które wykraczają poza zakres robót umówiony przez strony w ramach ryczałtowej umowy o roboty budowlane. W omawianym przykładzie zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o przetargu, w ramach zamówienia publicznego, możliwości zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu albo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jednocześnie nie określił zakresu zmiany istotnych postanowień umowy o roboty budowlane, do których należy wysokość umówionego wynagrodzenia. Dlatego strony nie mogą zmienić umowy, a inwestor nie może wypłacić dodatkowego wynagrodzenia.

• Wykonawcy przysługuje jednak od inwestora dodatkowe wynagrodzenie na podstawie przepisu art. 632 § 2 k.c. stosowanego odpowiednio do umowy o roboty budowlane. Wykonawca może wytoczyć inwestorowi powództwo o podwyższenie ryczałtu albo powództwo o zniesienie stosunku prawnego – rozwiązanie umowy o roboty budowlane.

Wykonawca może uzyskać to dodatkowe wynagrodzenie także na mocy ugody zawartej z inwestorem przed sądem. Z ostrożności procesowej wykonawca może w pozwie podać, jako uzupełniającą podstawę prawną dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia, przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 k.c.).

• W omawianej sprawie inwestor, pomimo słuszności roszczeń wykonawcy, nie jest uprawniony do wypłaty wynagrodzenia za roboty budowlane nazywane robotami dodatkowymi, gdyż nie przewidział możliwości zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym, ani w SIWZ i nie określił zakresu zmiany istotnych postanowień umowy o roboty budowlane, do których należy wysokość umówionego wynagrodzenia. Zakazuje tego przepis ustawy – Prawo zamówień publicznych (art. 144 ust. 1).