Do poszukiwania odpowiedzi na tytułowe pytanie skłania lektura przepisów [link=http://aktyprawne.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=248466]rozporządzenia Rady Ministrów z 19 listopada 2007 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję (DzU nr 230, poz. 1691)[/link]. Weszło ono w życie 1 stycznia 2008 r.

[srodtytul]Tak było[/srodtytul]

Wydawać by się mogło, że nowe przepisy powinny być wolne od niejasności i kontrowersji towarzyszących poprzedniemu rozporządzeniu, z 13 sierpnia 2002 r. A sprowadzały się one do rozstrzygnięcia następującej kwestii: skoro akt ten mówi wyłącznie o franchisingu dystrybucyjnym, to czy tym samym obejmuje również franchising usługowy. W definicji dystrybucji franchisingowej była bowiem mowa o odsprzedaży towarów przez franczyzobiorcę, co przekreślało możliwość objęcia tą definicją franchisingu usługowego, bowiem franczyzobiorca usługowy z istoty rzeczy nie odsprzedaje nabytej przez siebie usługi. Tymczasem rozporządzenie Komisji Europejskiej nr 2790/1999 do porozumień wertykalnych zalicza również usługi (pkt 3 preambuły i art. 2 ust. 1 i 3).

[wyimek]Nie ma racjonalnych powodów, aby w polskim systemie prawnym firmy działające we franchisingu usługowym były dyskryminowane[/wyimek]

Nadzieje na zmianę kontrowersyjnych przepisów były tym bardziej uzasadnione, że w komunikacie po posiedzeniu Rady Ministrów z 13 sierpnia 2002 r. napisano: „Analogiczne rozporządzenie wspólnotowe jest wydane na czas określony i obowiązuje do 31 maja 2010 r. Polskie rozporządzenie będzie obowiązywało do 31 grudnia 2007 roku. Przyjęcie takiego terminu spowodowane jest faktem, że polski organ antymonopolowy nie ma dużych doświadczeń w zakresie kategorycznego wyłączenia pewnych kategorii porozumień spod zakazu (nie może więc to być okres zbyt długi), i koniecznością zapewnienia przedsiębiorcom wystarczającej pewności prawnej (dlatego okres nie jest bardzo krótki)”. Ponadto pracownicy Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów już wiele lat temu potwierdzali w trakcie ustnych konsultacji świadomość istnienia problemu wynikającego z nieobjęcia franchisingu usługowego rozporządzeniem z 2002 r.

[srodtytul]Tak jest[/srodtytul]

Jednak mimo upływu ponad pięcioletniego okresu obowiązywania poprzedniego rozporządzenia i głosów krytyki pod adresem zawartych w nim regulacji dotyczących franchisingu nowe rozporządzenie nadal nie wspomina o franchisingu usługowym. A właściwie, stosując bardziej prawidłową terminologię, o franchisingu koncepcji działalności (business format franchising), w odróżnieniu od franchisingu dystrybucji produktu (product distribution franchising), który występuje w rozporządzeniu pod nazwą dystrybucji franchisingowej i w pełni korzysta z wynikającego z niego wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję przewidzianego przez przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. A przecież z możliwości zwolnienia spod tego zakazu powinny korzystać zarówno firmy działające w systemie franchisingu dystrybucyjnego, jak i usługowego.

Czytając natomiast uważnie definicję dystrybucji franchisingowej (§ 2 pkt 6 rozporządzenia), w której jest mowa o dystrybutorze (franchisobiorcy), który zobowiązuje się odsprzedawać zakupione od dostawcy (franczyzodawcy) towary, można z łatwością dostrzec, stosując reguły wykładni językowej, że w tej definicji mowa jest o towarach sensu stricte, rozumianych jako rzeczy. Usługi bowiem, choć mogą być sprzedawane, to jednak ze względu na swoją niematerialną postać siłą rzeczy nie mogą być przedmiotem odsprzedaży. Gdyby przyjąć odmienne stanowisko, należałoby uznać, że można zamówić np. usługę fryzjerską, kosmetyczną czy edukacyjną, a następnie odsprzedać klientowi końcowemu uzyskaną w ten sposób fryzurę, gładką cerę czy wiedzę. Innymi słowy, definicja ta nie obejmuje franchisingu usługowego, ponieważ franczyzobiorca usługowy z natury rzeczy nie nabywa usługi w celu jej odsprzedaży.

[srodtytul]Kłody pod nogi[/srodtytul]

Rozpatrywana kwestia nie jest akademicką dysputą, bo dotyczy ponad 200 działających w Polsce systemów franchisingu usługowego. W zdecydowanej większości są to systemy nieduże, liczące nie więcej niż kilkanaście placówek, i oczekujące ze strony państwa wsparcia, a nie rzucania kłód pod nogi. Tym bardziej że w strukturze polskiego rynku franchisingu ciągle przeważają systemy franchisingu dystrybucyjnego, podczas gdy na rozwiniętych rynkach europejskich w zdecydowanej większości są systemy franchisingu usługowego. Wydawałoby się także, że polskiemu rządowi powinno zależeć na wspieraniu rozwoju sektora usług, bo przecież przyszłość każdej rozwiniętej gospodarki to usługi, a nie handel.Dlatego nie ma żadnych racjonalnych powodów, aby w polskim systemie prawnym firmy działające we franchisingu usługowym były dyskryminowane i nie mogły np. sugerować cen swoim franczyzobiorcom czy narzucać im cen maksymalnych, tak jak mogą to robić firmy działające we franchisingu dystrybucyjnym. Tym bardziej że we wspólnotowym prawie konkurencji obydwa rodzaje franchisingu traktowane są jednakowo. Tyle tylko, że prawo wspólnotowe nie zakazuje państwu dyskryminowania własnych podmiotów gospodarczych. Zakazana jest jedynie dyskryminacja towarów i usług pochodzących z innych państw członkowskich.