Jak wyodrębnić pieniądze na realizację inwestycji w PPP

Powszechną praktyką wśród partnerów prywatnych działających na zagranicznych rynkach Partnerstwa Publiczno-Prywatnego jest tworzenie spółek projektowych - tzw. SPV (ang. Special Purpose Vehicle, zamiennie także spółka celowa lub specjalnego przeznaczenia), których zadaniem jest szeroko rozumiana realizacja przedsięwzięć infrastrukturalnych.

SPV umożliwia wykorzystanie mechanizmu project finance jako sposobu finansowania przedsięwzięć prowadzonych w formule PPP, co zwiększa szansę na pozyskanie środków na realizację projektu.

W przypadku finansowania projektu z wykorzystaniem mechanizmu project finance głównym źródłem zabezpieczeń kredytodawców są przepływy środków pieniężnych generowanych przez projekt, dlatego partnerzy prywatni powołują zazwyczaj spółkę celową pełniącą rolę kredytobiorcy, której zadaniem jest wyłącznie realizacja danego projektu w formule PPP.

W ten sposób wyodrębnione zostają przepływy środków pieniężnych generowanych przez dany projekt.

Złożoność przedsięwzięcia

Przedsięwzięcia realizowane w formule PPP są z reguły bardziej złożone od tradycyjnego zamówienia publicznego. Od partnera prywatnego wymaga się zazwyczaj zaprojektowania i budowy, a następnie eksploatacji powstałego obiektu infrastrukturalnego, przez co do postępowań o wybór partnera prywatnego często przystępuje konsorcjum kilku przedsiębiorców.

Alternatywę dla współpracy w formie konsorcjum stanowi założenie SPV, która pozwala na wyodrębnienie, poza działalności indywidualnie prowadzone przez każdego z partnerów, zadań i ryzyk związanych z danym przedsięwzięciem.

Pewna forma współpracy

Jednocześnie spółka prawa handlowego, jaką jest SPV, ze swej istoty jest trwalszą platformą współdziałania niż konsorcjum, dlatego w przypadku wspólnej realizacji przedsięwzięcia mającego trwać co najmniej kilkanaście lat wydaje się pewniejszą formą współpracy.

SPV pozwala również efektywnie zarządzać przedsięwzięciami infrastrukturalnymi o dużej skali, w których partner prywatny występuje jako strona umów zawartych z podmiotem publicznym, instytucjami finansującymi, podwykonawcami oraz doradcami zewnętrznymi.

Kiedy partner prywatny może utworzyć SPV

Pomimo licznych zalet SPV, partnerzy prywatni nie wykorzystują w pełni jej potencjału w przedsięwzięciach PPP realizowanych w Polsce. Główną przyczyną jest brak możliwości utworzenia SPV, która będzie dalej realizować projekt, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty partnera prywatnego. Ograniczenie to warunkuje w pewnym sensie tryb wyboru partnera prywatnego.

Zgodnie z ustawą o PPP - w zależności od przewidzianej formy wynagrodzenia partnera prywatnego - do jego wyboru stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Co do zasady żadna z tych ustaw nie dopuszcza możliwości zmian podmiotowych po stronie podmiotu prywatnego po wyborze najkorzystniejszej oferty.

W świetle art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. zamówienia można udzielić wyłącznie wykonawcy (partnerowi prywatnemu) wybranemu zgodnie z jej przepisami. Oznacza to, że partnerem prywatnym nie może być inny podmiot niż ten, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w toku procedury przetargowej.

Spółka celowa pozwala efektywnie zarządzać przedsięwzięciami infrastrukturalnymi o dużej skali

Jest to równoznaczne z zakazem zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego, ponieważ oznaczałoby to de facto zawarcie umowy o PPP z partnerem prywatnym, który nie został wybrany zgodnie z ustawą p.z.p., co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy.

Niemożliwa jest również zmiana podmiotowa partnera prywatnego po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale jeszcze przed zawarciem umowy o PPP, nawet jeżeli dopuszcza to sam podmiot publiczny.

Podobny wniosek wynika także z wykładni przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Wyjątkami od tej zasady są sytuacje sprzedaży przedsiębiorstwa i połączenia spółek (tzw. sukcesja uniwersalna).

Po zawarciu umowy o PPP, istnieje jednak możliwość, aby faktyczne jej wykonywanie powierzyć SPV, jednocześnie ograniczając odpowiedzialność wykonawcy (partnera prywatnego) – w drodze umowy pomiędzy nim a SPV – w przypadku jej nienależytego wykonania.

Przelew wierzytelności

Partner prywatny, który zawarł umowę o PPP, ma możliwość przelania na SPV przysługujących mu względem podmiotu publicznego wierzytelności (np. prawa pobierania pożytków lub wynagrodzenia pieniężnego z obiektu budowlanego) w trybie art. 509 § 1 K.c. Takie rozwiązanie nie stanowi zmiany partnera prywatnego umowy o PPP, a zatem nie narusza art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p.

Jeśli, w razie przelewu wierzytelności, umowa o PPP zastrzega konieczność uzyskania zgody podmiotu publicznego, jej brak skutkuje bezskutecznością zawartej umowy przelewu. Dlatego też, w toku negocjacji treści umowy o PPP warto zaproponować możliwość przelewu wierzytelności wynikających z umowy o PPP na specjalnie powołaną w tym celu SPV.

Kumulatywne przystąpienie do długu

Rozwiązaniem pozwalającym na wprowadzenie SPV do wykonania umowy o PPP jest zawarcie umowy kumulatywnego przystąpienia do długu. W tym przypadku nie dochodzi do zmiany, a jedynie do pojawienia się nowego dłużnika obok dotychczasowego, ponoszącego solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Umowa kumulatywnego przystąpienia do długu ma swoje źródło w realizacji zasady swobody umów. Jej zawarcie nie wymaga zgody podmiotu publicznego (wierzyciela), bowiem instytucja ta de facto wzmacnia jego pozycję.

Jednocześnie nie może on odmówić przyjęcia świadczenia od SPV. Kumulatywne przystąpienie do długu może nastąpić poprzez zawarcie umowy pomiędzy partnerem prywatnym a SPV, lub poprzez zawarcie umowy pomiędzy partnerem prywatnym, SPV oraz podmiotem publicznym.

Wskutek kumulatywnego przystąpienia do długu SPV przyjmuje na siebie wszelkie obowiązki partnera prywatnego wynikające z zawartej umowy o PPP. Jednocześnie, partner prywatny będzie wciąż w pełni zobowiązany do wykonania umowy o PPP w razie jej niewykonania przez SPV.

Podmiot publiczny będzie uprawniony do żądania spełnienia świadczeń wynikających z umowy o PPP zarówno od partnera prywatnego, jak i SPV, aczkolwiek nie będzie mógł odmówić przyjęcia świadczenia w przypadku zaoferowania go przez SPV. Oznacza to, że SPV będzie w pełni uprawnione do wykonania wszelkich świadczeń zastrzeżonych w umowie PPP jako zobowiązania partnera prywatnego. Przystępując kumulatywnie do długu, SPV przyjmie równocześnie na siebie obowiązek spełnienia wszelkich zobowiązań akcesoryjnych, w szczególności obowiązek zapłaty odszkodowania, kar umownych itd.

Uwaga! Warto także pamiętać, że w przypadku zastrzeżenia w SIWZ oraz umowie, iż osoby wskazane przez partnera prywatnego na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia jako jego potencjał osobowy winny osobiście wykonywać zamówienie, nic nie stoi na przeszkodzie, aby osoby te wykonywały zamówienie w imieniu SPV.

Jaka umowa

Wprowadzenie SPV do wykonania umowy o PPP wymaga zawarcia dwustronnej lub trójstronnej umowy, której stronami będą co najmniej partner prywatny umowy o PPP oraz SPV.

Należy pamiętać, że zawarcie takiej umowy, poza skutkami czysto cywilnymi, wymaga rozważenia kwestii związanych z podatkowymi skutkami transakcji. Należy więc zapewnić, że struktura transakcji pozwoli SPV na wykonanie umowy o PPP i pobieranie należnych świadczeń, ale nie uczyni umowy o PPP nieefektywną z punktu widzenia podatkowego.

Partner prywatny, wprowadzając SPV do umowy o PPP, powinien przewidzieć w zawieranej ze spółką umowie zwolnienie siebie z odpowiedzialności w razie nienależytego wykonywania zobowiązania.

W takim bowiem przypadku, podmiot publiczny będzie żądał wykonania umowy o PPP lub odpowiedniego odszkodowania wprost od partnera prywatnego. Dlatego też, warte rozwagi jest zapewnienie przez SPV odpowiednich gwarancji dla partnera prywatnego, pokrywających jego ewentualną odpowiedzialność z tytułu nienależytego wykonania umowy o PPP przez SPV.

Jakub Sikora prawnik w zespole PPP, kancelaria Wierzbowski Eversheds

Komentuje Jakub Sikora, prawnik w zespole PPP, kancelaria Wierzbowski Eversheds

Jeżeli podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu o wybór partnera prywatnego ma zamiar realizować dane przedsięwzięcia poprzez SPV, to w świetle przepisów, które stosuje się do wyboru partnera prywatnego powinien utworzyć SPV jeszcze przed przystąpieniem do postępowania o wybór partnera prywatnego.

Takie rozwiązanie wiąże się jednak z dodatkowymi kosztami, które zmuszeni są ponieść zainteresowani. Są to przede wszystkim koszty utworzenia SPV w sytuacji, gdy nie wiadomo jeszcze czy będzie ona realizować dane przedsięwzięcie. Jeżeli oferta SPV nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, dalszy sens istnienia spółki stanie pod znakiem zapytania.

Co więcej, praktyczne doświadczenia wskazują, że zagraniczni przedsiębiorcy, którzy są przyzwyczajeni do realizacji przedsięwzięć infrastrukturalnych poprzez SPV, w razie zainteresowania udziałem w postępowaniu o wybór partnera prywatnego często zbyt późno dowiadują się o danym postępowaniu, bądź zwlekają z podjęciem decyzji o udziale w nim, przez co ostatecznie nie mają czasu na utworzenie spółki celowej w Polsce.