Ustawa Prawo zamówień publicznych, choć posługuje się pojęciem ,,rażąco niska cena” nie precyzuje jego znaczenia. Żeby zrozumieć istotę tego pojęcia, można posiłkować się orzecznictwem sądowym.

Definicja rażąco niskiej ceny

Najczęściej w definicjach zwraca się uwagę na to, że rażąco niska cena jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych. Zaproponowana cena nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Wskazuje na możliwość realizacji zamówienia poniżej koszów wytworzenia usługi/ dostawy, a przez to nierzetelnie, niedokładnie lub nieuczciwie. Powodem podania w ofercie ,,rażąco niskiej ceny” może być niedokładna, nierzetelna kalkulacja kosztów przez wykonawcę, lub jego świadome działanie. Może się również zdarzyć, że to zamawiający popełnił błąd i przeszacował, niedokładnie obliczył koszty dostawy/ wykonania usługi.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 stycznia 2019 r. (KIO 2640/18) określono że ,,O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.”

W wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (XIX Ga 128/08) określono, że: ,,cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”

Zarzut rażąco niskiej ceny - kiedy?

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 zamawiający ma prawo odrzucić ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ustawą prawo zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na:

• wykonawcy, który złożył ofertę, a jest stroną lub uczestnikiem postępowania odwoławczego;

• zamawiającym, jeśli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określono, że: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Użyte w przepisie sformułowanie „budzą wątpliwości” oznacza, że wystarczy subiektywne przekonanie zamawiającego, że realizacja zamówienia jest niemożliwa przy podanej cenie lub jego realizacja może być wykonana w sposób nierzetelny. Na tej podstawie zamawiający może żądać złożenia wyjaśnień. Jeśli podana w ofercie cena nie budzi wątpliwości zamawiającego, musi on zwrócić uwagę, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) określa, jaka różnica w cenie wymaga wyjaśnienia. W sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 proc. wartości zamówienia powiększonego o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – zamawiający musi, zwrócić się o złożenie wyjaśnień. Konstrukcja przepisu, wskazuje, że wezwanie do wyjaśnienia, gdy zajdą ku temu przesłanki, jest obowiązkiem, nie zaś uprawnieniem zamawiającego. Wyjątkiem jest gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Próg 30 proc., o którym jest mowa w ustawie, jest sygnałem ostrzegawczym dla zamawiającego. Jednak nawet mniejsza różnica w cenie może budzić wątpliwości i stać się podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający nie może odrzucić oferty bez wcześniejszego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.

Wyjaśnienie o złożenie, którego może domagać się zamawiający może zawierać informacje dotyczące:

• zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

• wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

• oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

• zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

• zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;

• zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

• zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

• wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Nie jest to katalog zamknięty, wiec przygotowane wyjaśnienie może zawierać inne elementy.

Rażąco niska cena – zarzut i co dalej?

To wykonawca musi wykazać, że złożona przez niego oferta i zaproponowana cena nie jest rażąco niska i nie odbiega od warunków rynkowych. W wyjaśnieniu musi przekonać zamawiającego, że podana cena / koszt są rynkowe i pozwalają na profesjonalną realizację wszystkich założeń zamówienia publicznego. Dlatego ważne jest, żeby wyjaśnienia były wyczerpujące i nie budziły wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienie musi być konkretne, szczegółowe i rzeczowe, a także opierać się na wyliczeniach, które pokażą, co spowodowało zaproponowanie takiej a nie innej ceny i co wpływa na to, że jest ona niższa, niż oferta konkurencji lub przewidziana kwota przez zamawiającego. Wykonawca powinien opisać i wyjaśnić w jaki sposób kalkulował cenę / koszt i co wpłynęło na jej wysokość. Przepisy nie zawierają katalogu zamkniętego ani wzoru w jaki sposób takie wyjaśnienia należy przygotować.

Ofertę można odrzucić, gdy wykonawca nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeśli złożone wyjaśnienie wraz z dowodami, nie uzasadnia podanej w ofercie ceny lub kosztu. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2014 r. (KIO 1561/14, 1577/14) określono, że: ,,Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, co spowodowało obniżenie ceny, oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczającym złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio umotywowanych i przekonywujących, iż zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską".

Dodatkowo pomocny przy opracowaniu wyjaśnienia, może być wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 657/20) – „Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej odpowiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia jest bowiem rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.”

Warto pamiętać, że im lepiej udokumentowane koszty lub elementy cenotwórcze tym wyjaśnienie będzie bardziej merytoryczne i „będzie lepiej się bronić”. Szczególnie istotne jest, aby wyjaśnić kluczowe elementy wpływające na wysokość ceny i przedstawić na nie dowody (dokumenty, umowy, kosztorysy).

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 12 stycznia 2016 r. (KIO 2813/15) podkreślono również, że: ,,Trudno generalnie dekretować optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. W szczególności w zależności od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. (….) Można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia.”