W polskich firmach z kapitałem zagranicznym do ich władz często powoływani są cudzoziemcy – zaufani przedstawiciele zagranicznych spółek matek. W Tygodniku Praca i ZUS z 10 listopada rozważaliśmy, czy oddanie zarządzania polską spółką obcokrajowcowi rodzi u tej spółki lub cudzoziemca konieczność dopełnienia dodatkowych formalności wynikających z naszego prawa imigracyjnego. Tym razem zajmiemy się wymogami związanymi z powołaniem cudzoziemca do rady nadzorczej (RN) polskiej spółki.
Niejednoznaczne przepisy
Co do zasady polskie prawo handlowe nie przewiduje żadnych ograniczeń w obejmowaniu przez obywateli obcych państw funkcji w radach nadzorczych polskich spółek. W szczególności niczym właściwie nie różnią się formalności związane z powołaniem do rady nadzorczej Polaka i obcokrajowca. Nie ma też znaczenia, czy pochodzi on z kraju członkowskiego Unii Europejskiej, czy spoza UE.
Aby objąć funkcję członka RN, obcokrajowiec nie musi też biegle mówić po polsku. Brak jednak takiej umiejętności stawia pod znakiem zapytania, na ile będzie on w stanie realnie sprawować nadzór nad działalnością spółki. Dużo trudniejsza natomiast jest odpowiedź na pytanie, czy powołanie cudzoziemca do RN polskiej spółki i związany z wykonywaniem czynności nadzorczych jego pobyt w Polsce wiąże się z dodatkowymi obowiązkami na gruncie polskiego prawa imigracyjnego.
Przepisy regulujące legalny pobyt i pracę cudzoziemców w Polsce, tj. ustawa z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (tekst jedn. DzU z 2016 r., poz. 645 ze zm.) i ustawa z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (DzU z 2013 r., poz. 1650 ze zm.), nie dają w tym względzie wyraźnych wskazówek.
Szeroka definicja pracy
Sytuacja prawna obywateli Unii Europejskiej i krajów Europejskiego Obszaru Gospodarczego jest jasna – mogą legalnie podejmować pracę i przebywać w Polsce bez uzyskiwania zezwolenia na pracę i zezwoleń pobytowych. Odmiennie jest z obcokrajowcami z innych krajów. Zanim cudzoziemcy spoza UE/EOG rozpoczną działalność zawodową nad Wisłą, muszą wystąpić o udzielenie im odpowiednich zezwoleń imigracyjnych.
Legalizacja pobytu i zatrudnienia zagranicznych członków rad nadzorczych jest o tyle skomplikowana, że ustawowa definicja „wykonywania pracy przez cudzoziemców" odnosi się wyłącznie do pełnienia funkcji członka zarządu podmiotów podlegających wpisowi do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub spółek kapitałowych w organizacji. Całkowicie natomiast pomija kwestię powołania cudzoziemców do rad nadzorczych.
Na podstawie literalnej wykładni przepisów można przyjąć, że w takiej sytuacji członek rady nadzorczej spoza UE nie musi mieć zezwolenia na pracę. Taki wymóg wiąże się bowiem tylko z wykonywaniem przez obcokrajowca pracy w rozumieniu ustawy. Trzeba tu jednak zaznaczyć, że jednocześnie przepisy prawa imigracyjnego wyraźnie nie zwalniają z wymogu posiadania zezwolenia na pracę obcokrajowców zasiadających w radach nadzorczych polskich spółek.
Również orzecznictwo sądów administracyjnych przemawia raczej za stanowiskiem, że pełnienie przez cudzoziemca funkcji w RN polskiej spółki generalnie nie stanowi pracy podlegającej wymogowi legalizacji.
W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 22 lipca 2009 r. (III SA/Po 1/09) za pracę uznano wszelkie „czynności zorganizowane i wykonywane w sposób ciągły (powtarzający się w pewnym okresie czasu) oraz mające na celu osiągnięcie zarobku", niemające charakteru incydentalnego, krótkotrwałego czy zastępstwa za inną osobę. Mając na uwadze to, że pełnienie funkcji w radzie nadzorczej może mieć również charakter nieodpłatny, istnieją poważne wątpliwości, czy ich działalność mieści się w tej szerokiej definicji „pracy" przyjętej w polskim prawie imigracyjnym.
Sytuacja zagranicznego członka rady nadzorczej jest jeszcze bardziej skomplikowana, jeżeli z nadzorowaną spółką zawrze on umowę, na podstawie której będzie otrzymywał wynagrodzenie za nadzór nad jej działalnością. To rzadkie przypadki – co do zasady wynagrodzenie określa uchwała wspólników (walnego zgromadzenia) nadzorowanej spółki lub wynika ono z postanowień umowy spółki (statutu spółki). Co do zasady cudzoziemiec spoza UE/EOG musi uzyskać zezwolenie na pracę, gdy podejmuje działalność zawodową w Polsce na podstawie umowy (zarówno o pracę, jak i cywilnej – zlecenia, dzieło lub świadczenie usług) z podmiotem, którego siedziba, oddział, zakład lub inna forma zorganizowanej działalności znajduje się w Polsce. Ponownie jednak przepisy odwołują się tu do niejednoznacznego pojęcia „wykonywania pracy" – pozostają więc wątpliwości co do obowiązków legalizacyjnych takiego członka rady nadzorczej.
Zezwolenie na pobyt
Ustawa o cudzoziemcach reguluje kwestię legalnego pobytu w Polsce obcokrajowców będących szeregowymi pracownikami lub członkami zarządu polskiej spółki. Nie zawierają natomiast szczególnych przepisów dotyczących legalizacji pobytu członków rady nadzorczej. Przy ich pracy pojawia się przede wszystkim pytanie o to, czy są podstawy do udzielenia im zezwolenia pobytowego.
Zezwolenie na pobyt czasowy wydaje się cudzoziemcowi, jeśli okoliczności związane z jego życiem zawodowym bądź prywatnym określone w ustawie uzasadniają jego przebywanie w Polsce przez dłużej niż 3 miesiące. W konsekwencji zasadność ubiegania się o zezwolenie na pobyt czasowy dla cudzoziemskiego członka RN będzie w dużej mierze zależała od natężenia jego pracy w Polsce i związanej w tym konieczności przebywania w kraju. Przy pobytach krótszych niż 3 miesiące albo kilkudniowych, ale częstych wizytach członka RN w Polsce, rozsądniejsze jest wystąpienie przez cudzoziemca o wizę (krajową lub Schengen) z możliwością wielokrotnego wjazdu do Polski.
Nie ma osobnego typu wizy ani zezwolenia na pobyt czasowy przeznaczonych dla zagranicznych członków rad nadzorczych. Dla nich uzasadnieniem dla udzielenia dokumentu legalizującego pobyt w Polsce będą tzw. inne okoliczności (tj. inne niż te określone dla poszczególnych typów zezwoleń pobytowych). W praktyce oznacza to, że obcokrajowiec musi dodatkowo opisać, na czym te inne okoliczności pobytu polegają i przedłożyć dokumenty potwierdzające pełnienie przez niego funkcji w radzie nadzorczej (np. uchwałę o powołaniu do RN).
Zdaniem autorki
Katarzyna Magnuska, radca prawny, associate w zespole prawa pracy kancelarii Bird & Bird
Grzywna i wydalenie
Poruszanie się w gąszczu niejasnych przepisów nie jest łatwe dla cudzoziemca, a błąd w ocenie sytuacji prawnej może go sporo kosztować. Nielegalna praca obcokrajowca w Polsce jest zagrożona grzywną – odrębnie dla spółki (nie niższą niż 3 tys. zł) i obcokrajowca (nie niższą niż 1 tys. zł).
Dodatkowo nielegalny obcokrajowiec musi liczyć się z zobowiązaniem go do powrotu do ojczystego kraju. Ponadto w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do opuszczenia Polski obowiązkowo orzeka się zakaz ponownego wjazdu do nas lub na terytorium Polski i innych krajów strefy Schengen. Może on być orzeczony nawet na trzy lata.
