Zamówienia publiczne: nowe postępowanie odwoławcze

Nawet ci, którzy na bieżąco nie śledzą zmian w polskim prawodawstwie zapewne wiedzą, że od 1 stycznia 2020 r. wchodzi w życie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych czyli nowe p.z.p.

Z perspektywy radcy prawnego reprezentującego Strony przed Krajową Izbą Odwoławczą, moją szczególną uwagę przykuwają przepisy dotyczące postępowania odwoławczego uregulowane od art. 506 do art. 578 nowego p.z.p.

Kluczową zmianą zarówno dla Wykonawców jak i dla Zamawiających jest rozszerzenie katalogu przesłanek umożliwiających Wykonawcy wniesienie odwołania na czynności lub zaniechania Zamawiającego również w tzw. postępowaniach poniżej progów unijnych: Zgodnie z art. 513 nowego p.z.p. odwołanie będzie przysługiwało na:

• niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;

• zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;

• zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.

Przepis ten należy ocenić pozytywnie i stanowi on odzwierciedlenie postulatów Wykonawców, którzy niejednokrotnie byli pozbawieni środków ochrony prawnej w sytuacji w której Zamawiający swoją czynnością lub zaniechaniem czynności naruszał przepisy p.z.p.

Poniżej przedstawiam dwie przykładowe sytuacje z mojej praktyki zawodowej, które obrazują jak pożądana była to zmiana.

1) Zamawiający błędnie uznał, że Wykonawca w sposób prawidłowy zastrzegł treść złożonych przez siebie dokumentów jako tajemnicę przedsiębiorstwa, nie ujawnił innym Wykonawcom ich treści, na co odwołanie nie przysługiwało w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych. W konsekwencji konkurent wybranego Wykonawcy nie posiadał wiedzy czy istnieją podstawy do zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej czy też nie, w związku z czym nie wniósł odwołania.

2) Zamawiający w sposób nieprecyzyjny opisał opis przedmiotu zamówienia, jednak wada ta nie dawała podstaw do unieważnienia postępowania, mimo to Zamawiający unieważnił postępowanie poniżej tzw. progów unijnych, co nie pozwoliło uprzednio wybranemu Wykonawcy złożyć odwołania od tej czynności, pozbawiając go uzyskania tego zamówienia publicznego.

Nowością w ustawie jest nadanie uprawnienia skorzystania z środków ochrony prawnej, oprócz podmiotów wskazanych w art. 505 § 1 p.z.p., również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 p.z.p., oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Uprawnienie to dotyczy jednak wyłącznie możliwości wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia.

Takie rozwiązanie należy uznać za słuszne i przyjazne wykonawcom, gdyż zwiększa ochronę ich interesów. Z praktycznego jednak punktu widzenia wprowadzenie tego zapisu do ustawy umożliwi wykonawcom nieujawnianie się konkurentom oraz zamawiającemu z zamiarem złożenia oferty w danym postępowaniu przetargowym.

Kolejną ważną zmianą jest umożliwienie wniesienie odwołania również w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Obok więc istniejącej dopuszczalnej formy pisemnej i formy elektronicznej z podpisem kwalifikowanym art. 508 § 1 nowego p.z.p. dopuszcza trzecią możliwość. Dzięki temu Wykonawcy, którzy nie posiadali podpisu elektronicznego będą mogli zyskać na czasie i wnieść odwołanie do północy, w dniu, w którym upływa termin na jego wniesienie przy pomocy profilu zaufanego.

Krajowa Izba Odwoławcza doczeka się również elektronizacji przebiegu rozprawy, ogłoszenia wyroku oraz postanowienia wydanego po zamknięciu posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania. Art. 570 p.z.p. wprowadza elektroniczny protokół na wzór rozwiązań wprowadzonych już kilka lat temu w sądach powszechnych. Przebieg posiedzeń będzie więc utrwalany za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk albo obraz i dźwięk oraz pisemnie, pod kierownictwem przewodniczącego składu orzekającego. Umożliwi to wierne utrwalenie przebiegu rozprawy, również na potrzeby sporządzenia ewentualnej skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie, będącego sądem zamówień publicznych, co także jest nowością w ustawie.

Nowe p.z.p. określa w art. 510, że pełnomocnikiem w KIO może być: adwokat; radca prawny; osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony; osoba pozostająca ze stroną w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia; a pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy może być również pracownik tej jednostki.

Pozostałe przepisy dotyczące odwołania zostały przeformułowane, uporządkowane i opisane w ten sposób, że stanowią one w nowej ustawie regulację autonomiczną wobec postępowania uregulowanego w kodeksie postępowania cywilnego. Nie wprowadzają one jednak rzeczywistych zmian w stosunku do tego jak obecnie wygląda to postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Wysokość wpisu od odwołania oraz terminy na wniesienia odwołania pozostają bez zmian.

Radca prawny, Monika Kotula Kancelaria Radców Prawnych Hryniów, Łebek i Partnerzy. Kancelaria jest zrzeszona w sieci Kancelarie RP działającej pod patronatem dziennika „Rzeczpospolita".