Wykonawca usług nie zawsze skorzysta z podwykonawcy

Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) daje możliwość wskazywania przez zamawiającego w SIWZ części kluczowych zamówienia realizowanych wyłącznie przez wykonawcę, który pozyskał dane zamówienie. Zastrzeżenie samodzielnego wykonania kluczowych części zamówienia przez wybranego w przetargu przedsiębiorcę, na etapie realizacji umowy przejawia tym, że te części zamówienia będą przez niego (tzn. jego własny potencjał kadrowy) wykonywane. Nie będą mogły być realizowane przez jego podwykonawców.

Przykład

Firma Kowalskiego chce wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi ochroniarskie. Jednak Kowalski dobrze wie, że do realizacji przedmiotu zamówienia jego przedsiębiorstwo jest za małe i będzie musiał skorzystać z usług podwykonawcy. W SIWZ (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) znalazł się zapis nakazujący wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia. Nieszczęsne postanowienie uniemożliwia mu pozyskanie tego zamówienia. Kowalski ma jednak wątpliwości, co do poprawności takiego zapisu i pragnie się dowiedzieć, czy ingerencja zamawiającego w sposób realizowania zamówienia przez wykonawcę jest legalna.

Mniej potencjalnie zainteresowanych

Rezultatem omówionego zastrzeżenia może być ograniczenie kręgu potencjalnych przedsiębiorców do tych, którzy będą w stanie samodzielnie wykonać części kluczowe przetargu. Być może przyczyni się to do tego, że w danym postępowaniu, w którym zamawiający zastrzegł, iż wykonawca musi wykonać części kluczowe zamówienia, wezmą udział jedynie rzeczywiście odpowiedzialni przedsiębiorcy. Zastrzeżenie to zabezpiecza interesy zamawiającego poprzez uzyskanie gwarancji, że kluczowa część, czyli z jego perspektywy najbardziej istotna, zamówienia będzie osobiście realizować przedsiębiorca, który najlepiej spełnia wymagania określone w SIWZ.

Dzięki takiemu zastrzeżeniu zamawiający mają otrzymać swego rodzaju „gwarancję", że powierzają wykonanie zamówienia odpowiedniemu przedsiębiorcy. Prawdą jest, że ta instytucja prawna może ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia publicznego przez niektórych przedsiębiorców. Nie bardziej jednak niż w stopniu większym niż minimalny, gdyż jak to wyżej przedstawiłem, przedsiębiorcy w dalszym ciągu mogą korzystać z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków przetargu.

Powstaje pytanie, czy Kowalski z naszego przykładu może wykazać podwykonawcę jako potencjał własny. Czy zamawiający w takiej sytuacji dokona weryfikacji?

Zamawiający może zawsze sprawdzić, jaki stosunek prawny łączy przedsiębiorcę z osobami, które wykazuje jako własny potencjał kadrowy. W uproszczeniu przyjąć należy, że jeżeli stosunek ten nie będzie tożsamy z definiowaną w ustawie p.z.p. umową podwykonawczą (umową zawartą w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, stanowiące część zamówienia publicznego), tj. umowa nie będzie zawierana konkretnie w celu realizacji zamówienia publicznego, o które wykonawca się ubiega, należy dopuścić osoby te do wykonywania zamówienia.

Czy to znaczy, że Kowalski nie może skorzystać ze swoich pracowników?

Osobiste wykonanie części zamówienia przez przedsiębiorcę nie oznacza, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie będzie mogła skorzystać ze swoich pracowników. Założenie przeciwne skutkowałoby nieracjonalnym wykluczeniem w szczególności osób prawnych, u których literalnie rzecz ujmując, wykonywanie fizyczne (osobiste) zamówienia byłoby niemożliwe. Wobec tego należy przyjąć, że osobiste wykonywanie zamówienia, w myśl obecnych przepisów, oznacza całość przedsiębiorstwa, wraz z zatrudnionymi pracownikami.

Bez dostaw

Ustawodawca, wprowadzając przedstawione uregulowanie, postanowił jednocześnie ograniczyć zakres nakazu osobistego wykonania kluczowych części zamówienia do zamówień na roboty budowlane i usługi. Ratio legis takiego wyłączenia zamówień na dostawy spowodowane jest koniecznością utrzymania konkurencyjności w tej sferze gospodarki. Bowiem wiele zamówień na dostawy to proste przetargi, jak np. na materiały biurowe lub artykuły papiernicze.

Powstaje kolejne pytanie – skąd nasz Kowalski z przykładu ma się dowiedzieć, która część zamówienia jest dla zamawiającego kluczowa?

Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „kluczowe części zamówienia". Według mnie, wyrażenie „kluczowe" oznacza „decydujące", bądź „najważniejsze". Można więc uznać, że będą to części decydujące o rodzaju zamówienia, często stanowiące najdroższy element zamówienia. Mimo wszystko użycie tego sformułowania i jednoczesne niewyjaśnienie go przez zamawiającego w SIWZ, naraża zamawiającego na odmienne zrozumienie „kluczowych części zamówienia" przez różnych wykonawców. Dlatego też, warto określać w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne, co zamawiający rozumie przez „kluczowe części zamówienia".

Prośba o wyjaśnienie

Jeśli zamawiający nie wyjaśni w SIWZ „kluczowych części zamówienia", wykonawcy uprawnieni są do złożenia zamawiającemu prośby o wyjaśnienie treści SIWZ w trybie art. 38 ust. 1 ustawy p.z.p. Natomiast w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.z.p., wykonawcy mogą dodatkowo wnieść odwołanie od treści SIWZ.

Tak więc, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p., jeśli zamawiający przewiduje obowiązek osobistego zrealizowania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi przez wykonawcę, to ma on obowiązek zamieścić taką informację w SIWZ.

Przykład

Kowalski wygrał przetarg, jednak w trakcie realizacji z powodu zwolnień stracił połowę zespołu. Planuje zawrzeć umowę z podwykonawcą, aby szybko powrócić do realizacji umowy. Męczy go jednak pytanie, czy zamawiający będzie mógł w jakiś sposób sprawdzić nowy personel.

Na etapie realizacji umowy zamawiający musi zadbać, by wszelkie zmiany podmiotów realizujących kluczowe części zamówienia, nie naruszały przepisów ustawy p.z.p. Zatem może on żądać od przedsiębiorcy realizującego dane zamówienie wykazania stosunku łączącego go z określonym podmiotem. W przypadku podmiotów wskazanych w celu wykazania spełniania warunków przetargu, zamawiający może żądać od nowego podmiotu dokumentów tych samych, jakie były wymagane od wybranego przedsiębiorcy.