Istotą wolnego rynku jest konkurencyjna rywalizacja przedsiębiorców. Jej efektem jest urozmaicona oferta produktowa i cenowa, z której korzystają odbiorcy końcowi, czyli konsumenci. Rywalizacja przedsiębiorców nie odbywa się jednak w próżni rynkowej.
Szeroka definicja
Dla zachowania zdrowej konkurencji rynkowej także te podmioty powinny podlegać nadzorowi antymonopolowemu. Dlatego na potrzeby ustawy o ochronie konkurencji przewidziano bardzo szeroką definicję przedsiębiorcy. Jest więc nim także osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą ?w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej.
NFZ jako przedsiębiorca
Opierając się na tej definicji, prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od lat konsekwentnie uznaje za przedsiębiorcę także NFZ. Po pierwsze, ?w świetle ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych NFZ jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną. Po drugie, NFZ zarządza środkami finansowymi pochodzącymi z obowiązkowych składek na ubezpieczenie zdrowotne. W tym zakresie NFZ m.in. określa jakość i dostępność oraz koszty świadczeń opieki zdrowotnej. Następnie przeprowadza konkursy ofert, rokowania i zawiera umowy ?o świadczenie opieki zdrowotnej, potem zaś monitoruje ich realizację i rozliczanie. Pomimo więc, że NFZ nie prowadzi działalności gospodarczej nastawionej na zysk, czynności NFZ należy uznać za organizowanie świadczeń opieki zdrowotnej. Po trzecie, te świadczenia opieki zdrowotnej organizowane przez NFZ w ramach systemu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego i finansowane ze środków publicznych mają status usług o charakterze użyteczności publicznej. Stanowisko prezesa UOKiK w kwestii uznania NFZ za przedsiębiorcę na potrzeby postępowań antymonopolowych zostało ugruntowane ?w orzecznictwie sądowym.
Wybór świadczeniodawców przedsiębiorców – powinien być transparentny i oparty na obiektywnych, weryfikowalnych zasadach
Posiadanie przez NFZ statusu przedsiębiorcy pozwala na poddanie jego działań kontroli na gruncie przepisów ustawy ?o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawa ta ma bowiem zastosowanie do aktywności nie jakichkolwiek podmiotów, ale wyłącznie przedsiębiorców. Tylko zatem w stosunku do nich można rozważać potencjalne zarzuty nadużycia pozycji dominującej, zawarcia niedozwolonych porozumień czy stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.
Pozycja dominująca
Przeważająca część dotychczasowych decyzji prezesa UOKiK przeciwko NFZ dotyczyła nadużywania pozycji dominującej przez ten podmiot. W orzecznictwie uznaje się bowiem, że na krajowym rynku organizowania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych NFZ jest monopolistą regulującym rynek, czy wręcz kreującym ten rynek.
NFZ pełni dwie zasadnicze role. Jako wyłączny podmiot mający prawo dysponować środkami obywateli zebranymi z obowiązkowych składek zdrowotnych, NFZ kreuje popyt na usługi zdrowotne dla ubezpieczonych.
Jednocześnie NFZ jest jedynym uprawnionym do zawierania kontraktów z publicznymi i prywatnymi świadczeniodawcami na potrzeby realizacji zapotrzebowania ubezpieczonych.
Odwołując się do praktycznego przykładu, jeżeli szpital chce świadczyć usługi na rzecz pacjentów finansowane z budżetu NFZ, musi wcześniej zawrzeć kontrakt z NFZ. Nie ma chyba w Polsce przedsiębiorcy działającego na porównywalną skalę, dysponującego rocznie na świadczenia opieki zdrowotnej ponad 60 mld zł i mającego niekwestionowaną władzę nad rynkiem świadczeń zdrowotnych i przedsiębiorcami funkcjonującymi na nim.
Orzecznictwo prezesa UOKiK pokazuje, że wykonywanie tej władzy przez NFZ nosi czasami znamiona nadużywania pozycji dominującej. Przejawia się ono zazwyczaj w postaci stosowania uciążliwych lub niejednolitych warunków zawieranych ze świadczeniodawcami umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Wymaga przy tym podkreślenia, że na rynku świadczeń zdrowotnych finansowanych przez NFZ nie istnieje ciągła, codzienna konkurencja świadczeniodawców. Została ona zastąpiona przez rywalizację w określonych przedziałach czasowych, kiedy NFZ organizuje okresowe postępowania konkursowe w celu wybrania świadczeniodawców i podpisania z nimi terminowych kontraktów, czasami nawet kilkuletnich.
W efekcie realna rywalizacja przedsiębiorców o zabezpieczenie ich działalności handlowej ma miejsce na etapie wyboru ofert przez NFZ. W związku z pozycją NFZ, jako dominującego przedsiębiorcy organizującego rynek i decydującego o być albo nie być przedsiębiorców działających na tym rynku, wybór świadczeniodawców powinien być transparentny i oparty na obiektywnych, weryfikowalnych zasadach. Tymczasem NFZ zdarzało się, niestety, wybierać świadczeniodawców na podstawie subiektywnych kryteriów, dyskryminując pozostałych oferentów. Prezes UOKiK uznał także uzgodnienia NFZ z niektórymi oferentami za niedozwolone porozumienia ograniczające konkurencję.
Ministerstwo Zdrowia udostępniło w kwietniu do konsultacji społecznych pakiet zmian ustawowych, tzw. pakiet antykolejkowy.
Proponowane zmiany legislacyjne w założeniu mają zmierzać ku rozwiązaniu problemu kolejek do lekarzy, poprawie dostępności do leczenia onkologicznego oraz poprawie funkcjonowania NFZ >patrz ramka.
Marcin ?Kolasiński, radca prawny, wspólnik ?w kancelarii Kieszkowska Rutkowska Kolasiński
Aby prawidłowo uświadomić sobie wagę planowanych zmian, ?warto powołać kilka sytuacji, w których przedsiębiorcy ?– świadczeniodawcy, których funkcjonowanie na rynku w znacznej mierze uzależnione jest od decyzji NFZ, będą pozbawieni prawa weryfikacji zgodności działań NFZ z prawem konkurencji. Trzeba zacząć od wyboru przez NFZ ofert świadczeniodawców. Po planowanej zmianie zniknie możliwość antymonopolowej weryfikacji potencjalnych zarzutów o dyskryminację świadczeniodawców na etapie kontraktowania świadczeń. Poza kontrolą prawa konkurencji pozostanie także sposób interpretacji prawa przez NFZ w tak newralgicznych dla ogółu społeczeństwa sprawach, jak np. kontrowersyjna ostatnio kwestia możliwości dopłacania przez pacjentów do ponadstandardowych świadczeń zdrowotnych. Wreszcie, bez nadzoru prezesa UOKiK pozostanie sposób rozliczania przez NFZ kontraktów ze świadczeniodawcami, w tym tzw. nadwykonań świadczeniodawców. Ucierpieć na zmianach mogą także sami pacjenci, którzy nie będą mogli poddać ocenie antymonopolowej np. tego, czy NFZ prawidłowo rozliczył świadczenia zdrowotne uzyskane przez nich poza granicami Polski.
Nie zasługuje na akceptację założenie, iż szczególna pozycja NFZ ?w zakresie organizacji rynku świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych uzasadnia jego bezkarność na gruncie prawa konkurencji. Jeszcze bardziej niezrozumiale brzmią niektóre opinie zwolenników planowanej zmiany, że skoro NFZ jest monopolistą, a zatem nie ma konkurentów, to nie może stosować się do niego prawo konkurencji. Stanowisko to nie uwzględnia oczywistego faktu, że na skutek działań monopolisty może ucierpieć konkurencja pomiędzy jego kontrahentami czy też konkurencja na rynkach powiązanych. Przykładowo, jeżeli NFZ będzie faworyzował danego świadczeniodawcę, niezależnie od merytorycznego porównania jego oferty z ofertami innych przedsiębiorców, koszt zakupu usług przez NFZ może okazać się zawyżony, a poziom usług niekoniecznie najlepszy z dostępnych na rynku. Spowoduje to nie tylko większe wydatki z budżetu NFZ i pogorszenie sytuacji pacjentów, ale także zniechęci przedsiębiorców do podnoszenia jakości swoich ofert.
Powstaje też zasadnicze pytanie, jak powinien postąpić legislator ?w stosunku do innych podmiotów, które w dotychczasowym orzecznictwie także zostały uznane za przedsiębiorców, pomimo iż nie prowadziły działalności gospodarczej, a tylko organizowały usługi o charakterze użyteczności publicznej.
Wyłączenie kontroli prezesa UOKIK nad NFZ może być bardzo niebezpiecznym precedensem. Usługami użyteczności publicznej są bowiem nie tylko usługi zapewnienia opieki zdrowotnej, ale także usługi ukierunkowane na zaspokajanie innych potrzeb zbiorowych społeczeństwa, takich jak np. zaopatrywanie ludności w wodę, gaz, energię elektryczną, zapewnienie komunikacji czy utrzymywanie dróg publicznych. Za podmioty organizujące usługi użyteczności publicznej uznawane były dotychczas w praktyce decyzyjnej prezesa UOKiK ?m.in. gminy, powiaty, województwa, uczelnie publiczne i niepubliczne, ?a nawet parafie. Gdyby kierować się zmianami statusu NFZ i ich domniemanym uzasadnieniem, należałoby wszystkie te podmioty także wyłączyć spod oceny na gruncie prawa konkurencji, co na pewno przełożyłoby się niekorzystnie na konkurencję między przedsiębiorcami i sytuację konsumentów.
Należy mieć nadzieję, że w trakcie konsultacji społecznych oraz dalszych prac legislacyjnych nad pakietem antykolejkowym propozycja wyłączenia NFZ spod nadzoru prezesa UOKiK poddana zostanie pogłębionej merytorycznej analizie, należnej ze względu ?na społeczną wagę planowanej zmiany.
Czym jest fundusz
Pośród proponowanych rozwiązań, które rzeczywiście mogą przynieść pozytywne zmiany, znajduje się przepis, który ze skróceniem kolejek ?i poprawą funkcjonowania NFZ ma niewiele wspólnego, a zamiast deklarowanej w pakiecie poprawy sytuacji uczestników rynku prawdopodobnie wywoła odwrotny efekt. Mowa o projektowanym nowym art. 97 ust. 5 ustawy o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw, który ma mieć brzmienie: „Fundusz nie wykonuje działalności gospodarczej oraz nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU nr 50, poz. 331 ze zm.)".
Aktualnie przepis ten stanowi tylko, że NFZ nie wykonuje działalności gospodarczej. Dodanie do niego stwierdzenia, że NFZ nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu prawa konkurencji, oznacza w praktyce całkowite wyłączenie działań NFZ spod kontroli prezesa UOKiK. Skoro bowiem NFZ nie będzie przedsiębiorcą, w ogóle nie będą miały do niego zastosowania przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, ?a także kognicja prezesa UOKiK. Nie sposób więc oprzeć się wrażeniu, ?że niejako tylnymi drzwiami, pod pozorem nowelizacji mającej polepszyć standard świadczeń dla pacjentów, wprowadza się rewolucyjną zmianę, która będzie miała daleko idące konsekwencje dla wszystkich uczestników rynku świadczeń zdrowotnych finansowych ze środków publicznych. ?W projekcie nowelizacji próżno szukać przy tym jakiegokolwiek uzasadnienia tej zmiany. Nie ma dosłownie ani jednego argumentu, który przemawiałby za wyłączeniem stosowania reguł prawa konkurencji ?w stosunku do NFZ. Może jest tak dlatego, iż obiektywnie rzecz biorąc, brak jakichkolwiek racjonalnych przyczyn takiego rozwiązania. Budzi ono tym większe wątpliwości w świetle raportu Najwyższej Izby Kontroli ?z lutego br. na temat kontraktowania świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, w którym zwrócono uwagę na brak przejrzystości stosowanych procedur oraz nierówne traktowanie świadczeniodawców, budzące uzasadnione niezadowolenie zarówno ich, jak i pacjentów.
Razi także rosnąca dysproporcja uprawnień NFZ i świadczeniodawców. ?W nowelizowanej także w ramach pakietu antykolejkowego ustawie ?o swobodzie działalności gospodarczej przewiduje się bowiem dodanie ?art. 84ab, który wyłączy w stosunku do NFZ stosowanie przepisów ograniczających częstotliwość i czas trwania kontroli u przedsiębiorców. ?Z jednej strony NFZ wyłączany jest więc w nowelizacji spod kontroli prezesa UOKiK, z drugiej zaś nabywa kolejne uprawnienia kontrolne zwiększające i tak jego niekwestionowaną przewagę kontraktową nad świadczeniodawcami.
