Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w dwóch wyrokach z 18 marca 2014 r.: w sprawie C.D. przeciwko ?S.T. (C-167/12) oraz w sprawie ?Z. przeciwko A. Government Department The Board of Management ?of a Community School (C-363/12).
W pierwszej z tych spraw ?(C-167/12) obywatelka Wielkiej Brytanii zawarła legalną w swoim kraju umowę o macierzyństwo zastępcze, której celem było urodzenie dla niej dziecka przez inną kobietę. Matka zaczęła opiekować się dzieckiem godzinę po porodzie. Dodatkowo razem ze swoim partnerem – biologicznym ojcem dziecka – wystąpili do sądu o wydanie postanowienia przyznającego im władzę rodzicielską. Sąd wydał je zgodnie z wnioskiem pary i odtąd byli oni uważani w świetle prawa za rodziców dziecka. Matka zwróciła się do pracodawcy z wnioskiem o udzielenie jej płatnego urlopu macierzyńskiego. Pracodawca odmówił jej go, argumentując to tym, że kobieta nie jest biologiczną matką dziecka ani nie przeszła postępowania adopcyjnego.
W drugiej z tych spraw ?(C-363/12) matka dziecka cierpiała na rzadkie schorzenie, w wyniku którego nie mogła zajść w ciążę. Zarówno ona, jak i jej partner byli jednak płodni, dlatego skorzystali z pomocy matki zastępczej, która urodziła im dziecko. Z genetycznego punktu widzenia oboje byli biologicznymi rodzicami dziecka. Także w tym przypadku pracodawca matki odmówił jej udzielenia płatnego urlopu macierzyńskiego. Zgodnie z irlandzkimi przepisami przysługuje on tylko kobietom, które były w ciąży ?i urodziły dziecko. Z kolei do skorzystania z urlopu adopcyjnego niezbędne jest przysposobienie dziecka.
Po przeprowadzeniu analizy TSUE uznał, że przepisy dyrektywy Rady 92/85/EWG z 19 października 1992 r. dotyczące urlopu macierzyńskiego odnoszą się wyraźnie do porodu i mają na celu ochronę zdrowia matki w szczególnej, wrażliwej sytuacji wynikającej z ciąży. Matka zamawiająca, której dziecko urodziło się w wyniku umowy o macierzyństwo zastępcze, nie mieści się w zakresie stosowania przepisów o urlopie macierzyńskim. Dodatkowo trybunał wskazał, że nie ma znaczenia to, czy matka faktycznie karmi dziecko piersią.
Uznał także, że takie rozróżnienie uprawnień matek nie jest dyskryminacją w rozumieniu prawa unijnego. Zdaniem TSUE matka zamawiająca z definicji nie może być traktowana mniej korzystnie w związku z ciążą, skoro faktycznie nie była w ciąży.
Przed rozstrzygnięciem spraw Trybunał zwrócił się do rzecznika generalnego ?o wydanie opinii, ale, co rzadko się zdarza, TSUE nie podzielił stanowiska rzecznika. Rzecznik uznał, że matka zamawiająca ma prawo do płatnego urlopu macierzyńskiego, jeżeli po narodzinach dziecka przejmuje nad nim opiekę. Jego zdaniem w tym przypadku nie ma znaczenia to, czy matka faktycznie karmi dziecko piersią. Rzecznik wskazał także, że urlop macierzyński matki zamawiającej powinien trwać co najmniej dwa tygodnie, a na jego poczet należy zaliczyć urlop macierzyński matki zastępczej.
Jak to wpływa na nasze prawo
Katarzyna Dulewicz?partner w CMS Cameron McKenna
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości jest interesujący z punktu widzenia uprawnień związanych z rodzicielstwem, ale obecnie nie przekłada się na nasze przepisy. W Polsce macierzyństwo zastępcze nie jest uregulowane, a jedynym środkiem nabycia praw rodzicielskich do dziecka, które urodziła inna kobieta, jest adopcja.
Wyrok TSUE nie przekreśla jednak możliwości wprowadzenia do krajowego porządku uprawnień rodzicielskich dla matek, którym dziecko urodziła inna kobieta. Trybunał wyraźnie zastrzegł, że poszczególne państwa mogą stosować rozwiązania korzystniejsze dla tej grupy matek. W rezultacie ustawodawca, wprowadzając przepisy o macierzyństwie zastępczym, mógłby przyznać matkom zamawiającym prawo do płatnego urlopu macierzyńskiego oraz innych przywilejów związanych z rodzicielstwem ?z kodeksu pracy. Byłoby to zgodne z prawem unijnym.
Odnosząc się do wyroku Trybunału, uważam, że matka, która opiekuje się dzieckiem urodzonym dla niej przez inną kobietę, powinna mieć prawo do urlopu macierzyńskiego. W przeciwnym razie zachodzi dyskryminacja. Celem przepisów o macierzyństwie jest nie tylko zapewnienie wypoczynku kobiecie po porodzie, ale także zagwarantowanie opieki matki nad potomkiem. To dlatego właśnie urlop jest dłuższy przy urodzeniu większej liczby dzieci. Wprowadzając zatem w przyszłości przepisy, polski ustawodawca powinien jasno określić, które z uprawnień rodzicielskich należą się matkom zamawiającym. Dotyczy to też przerw w pracy na karmienie piersią. Także partner matki, jeżeli jest biologicznym ojcem dziecka, powinien móc skorzystać z uprawnień dla ojców.
