Do takiego wniosku doszedł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w dwóch wyrokach z 18 marca 2014 r.: w sprawie C.D. przeciwko ?S.T. (C-167/12) oraz w sprawie ?Z. przeciwko A. Government Department The Board of Management ?of a Community School (C-363/12).
W pierwszej z tych spraw ?(C-167/12) obywatelka Wielkiej Brytanii zawarła legalną w swoim kraju umowę o macierzyństwo zastępcze, której celem było urodzenie dla niej dziecka przez inną kobietę. Matka zaczęła opiekować się dzieckiem godzinę po porodzie. Dodatkowo razem ze swoim partnerem – biologicznym ojcem dziecka – wystąpili do sądu o wydanie postanowienia przyznającego im władzę rodzicielską. Sąd wydał je zgodnie z wnioskiem pary i odtąd byli oni uważani w świetle prawa za rodziców dziecka. Matka zwróciła się do pracodawcy z wnioskiem o udzielenie jej płatnego urlopu macierzyńskiego. Pracodawca odmówił jej go, argumentując to tym, że kobieta nie jest biologiczną matką dziecka ani nie przeszła postępowania adopcyjnego.
W drugiej z tych spraw ?(C-363/12) matka dziecka cierpiała na rzadkie schorzenie, w wyniku którego nie mogła zajść w ciążę. Zarówno ona, jak i jej partner byli jednak płodni, dlatego skorzystali z pomocy matki zastępczej, która urodziła im dziecko. Z genetycznego punktu widzenia oboje byli biologicznymi rodzicami dziecka. Także w tym przypadku pracodawca matki odmówił jej udzielenia płatnego urlopu macierzyńskiego. Zgodnie z irlandzkimi przepisami przysługuje on tylko kobietom, które były w ciąży ?i urodziły dziecko. Z kolei do skorzystania z urlopu adopcyjnego niezbędne jest przysposobienie dziecka.
Po przeprowadzeniu analizy TSUE uznał, że przepisy dyrektywy Rady 92/85/EWG z 19 października 1992 r. dotyczące urlopu macierzyńskiego odnoszą się wyraźnie do porodu i mają na celu ochronę zdrowia matki w szczególnej, wrażliwej sytuacji wynikającej z ciąży. Matka zamawiająca, której dziecko urodziło się w wyniku umowy o macierzyństwo zastępcze, nie mieści się w zakresie stosowania przepisów o urlopie macierzyńskim. Dodatkowo trybunał wskazał, że nie ma znaczenia to, czy matka faktycznie karmi dziecko piersią.
Uznał także, że takie rozróżnienie uprawnień matek nie jest dyskryminacją w rozumieniu prawa unijnego. Zdaniem TSUE matka zamawiająca z definicji nie może być traktowana mniej korzystnie w związku z ciążą, skoro faktycznie nie była w ciąży.
