Odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ewentualne unieważnienie postępowania przez zamawiającego, jako jego decyzja uznaniowa, nie ma wpływu na ocenę dopuszczalności wnoszenia środków ochrony prawnej.
Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 stycznia 2014 r. (KIO 2894/13). Sprawa dotyczyła przetargu ogłoszonego przez Pocztę Polską SA, a odwołanie wniosła spółka Impel Cleaning. Abstrahując od merytorycznych zarzutów odwołania, zamawiający bronił się, wskazując na brak legitymacji czynnej we wniesieniu odwołania przez odwołującego, co skutkować powinno oddaleniem odwołania bez konieczności merytorycznego rozpoznawania zarzutów.
Zamawiający wskazywał, że brak interesu (oraz szkody) po stronie wykonawcy wynika ?z faktu, że cena zaproponowana przez wykonawcę przewyższa ?(o prawie 24 proc.) cenę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zamawiający argumentował, że nawet ?w przypadku uwzględnienia odwołania i wyboru oferty odwołującego dokona unieważnienia postępowania na podstawie ?art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. Wyłącza to tym samym możliwość poniesienia przez odwołującego jakiejkolwiek szkody i uniemożliwia uznanie, iż posiada on interes w uzyskaniu zamówienia.
KIO nie podzieliła argumentacji zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący jest uczestnikiem toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jego oferta nie została odrzucona, ?i jako taki zamówienie wciąż może uzyskać, a tym samym ma interes w jego uzyskaniu i może ponieść szkodę.
Oceny tego nie zmienia okoliczność przyszła i niepewna, jaką pozostaje ewentualne unieważnienie postępowania po odrzuceniu oferty pierwotnie wybranej, ze względu na fakt, że poza możliwościami zamawiającego pozostaje sfinansowanie i udzielenie zamówienia odwołującemu. Izba stwierdziła, iż unieważnienie postępowania w tym przypadku formalnie pozostaje uznaniową decyzją zamawiającego, którą zamawiający może, ale wcale nie musi podjąć. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. zamawiający może podnieść kwotę, którą przeznacza na sfinansowanie zamówienia i postępowania nie unieważniać.
Zdaniem autora
Witold ?Jarzyński redaktor naczelny pisma „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce"
Na marginesie wyroku należy stwierdzić, że niedopuszczalne jest uzależnianie i warunkowanie możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców jedynie od woli i deklaracji zamawiającego. Mogłoby to doprowadzić do paradoksalnej sytuacji, w której odwołanie byłoby skutecznie oddalone przez KIO ze względu na planowane unieważnienie postępowania, po czym zamawiający nie unieważniałby go. Wykonawca traciłby już jednak możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie p.z.p.
