Przepisy rozporządzenia mogą też zapoczątkować zmiany ?w prawie zamówień publicznych, które przysłużą się upowszechnieniu projektów hybrydowych.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 dotyczące funduszy unijnych ?w ramach polityki spójności ?w perspektywie finansowej 2014–2020 zostało opublikowane 20 grudnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii. Uchyla ono wcześniejsze rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, które było podstawowym aktem prawnym w zakresie funduszy unijnych w poprzedniej perspektywie finansowej 2007–2013.

Wkład własny

Warunkiem skorzystania z dofinansowania unijnego przez beneficjentów będących podmiotami publicznymi jest wniesienie wkładu własnego do przedsięwzięcia. Takim wkładem własnym mogą być środki dostarczane przez partnera prywatnego ?w ramach projektu partnerstwa publiczno-prywatnego. Środki finansowe zapewniane przez partnera prywatnego mogą stanowić uzupełnienie kwot pochodzących z funduszy unijnych, umożliwiając w ten sposób podmiotowi publicznemu zamknięcie finansowe planowanego projektu infrastrukturalnego. Ponadto współfinansowanie projektów partnerstwa publiczno-prywatnego ze środków unijnych z jednej strony zmniejsza koszty projektu, dzięki odpowiedniej obniżce wynagrodzenia partnera prywatnego, a z drugiej zwiększa tzw. bankowalność projektu.

Natomiast, jak podkreśla Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju, partnerstwo publiczno-prywatne sprawdza się w obszarach świadczenia usług publicznych stanowiących w szczególności skomplikowane przedsięwzięcia infrastrukturalne, które z jednej strony wymagają specjalistycznego know-how, a z drugiej generują stosunkowo niską stopę zwrotu i wysokie koszty inwestycyjne, których podmioty publiczne nie są w stanie samodzielnie ponieść, m.in. w sektorze gospodarki odpadami, transportu, rewitalizacji miast, energetyki i ochrony zdrowia.

Istotne postanowienia

Wprowadzenie do rozporządzenia odrębnego rozdziału II zawierającego odmienne rozwiązania dla projektów hybrydowych (czyli takich, w których jedno ze źródeł finansowania stanowią środki unijne) może ułatwić ich realizowanie w nowej perspektywie finansowej. ?W preambule i dalej w rozporządzeniu zostało wyraźnie potwierdzone, że poprzez połączenie funduszy unijnych ze środkami finansowymi partnerów prywatnych kraje członkowskie mogą skutecznie wykonywać swoje zadania w ramach polityki spójności.

Jaka definicja

Po raz pierwszy w tego typu rozporządzeniu została zawarta definicja partnerstwa publiczno-prywatnego, rozumianego szeroko jako forma współpracy między podmiotami prywatnymi a publicznymi, których celem jest poprawa realizacji inwestycji infrastrukturalnych lub innych ?w zakresie wykonywania usług publicznych, poprzez dzielenie ryzyka, korzystanie ze specjalistycznej wiedzy sektora prywatnego lub pozyskanie dodatkowego źródła kapitału.

Rozporządzenie wprowadza również pojęcie „operacja PPP", które – jak rozumiemy – oznacza przedsięwzięcie realizowane lub podlegające realizacji w przyszłości w modelu PPP. Wskazuje to, że w praktyce fundusze unijne mogą zostać przyznane także dla projektów, co do których postępowanie w zakresie wyboru partnera prywatnego nie zostało jeszcze zakończone, tj. nie zawarto jeszcze umowy o PPP. Taka interpretacja jest spójna z definicją beneficjenta w operacjach PPP, zgodnie z którą w przedsięwzięciach realizowanych w modelu PPP beneficjentem może być podmiot publiczny, jak również wybierany lub wybrany partner prywatny. Jest to o tyle istotne, iż w projektach realizowanych w modelu PPP etap wyboru partnera prywatnego jest stosunkowo długi – może trwać nawet około dwóch lat od momentu ogłoszenia postępowania. Wprowadzenie możliwości przyznania środków unijnych jeszcze przed jego zakończeniem może pozytywnie wpłynąć na ocenę bankowalności projektu przez podmioty finansujące projekt po stronie partnera prywatnego (wspólników, fundusze inwestycyjne i banki), a także potwierdzić determinację podmiotu publicznego w realizacji przedsięwzięcia.

Przepisy rozporządzenia umożliwiają także późniejszą zmianę pierwotnego beneficjenta z podmiotu publicznego na wybranego partnera prywatnego – wówczas decyzja o przyznaniu dofinansowania ma charakter warunkowy.

Należy podkreślić, iż umożliwienie partnerowi prywatnemu uzyskania statusu beneficjenta jest pozytywną zmianą. W poprzedniej perspektywie finansowej partner prywatny mógł być jedynie podmiotem upoważnionym do ponoszenia wydatków kwalifikowanych w imieniu beneficjenta, czyli podmiotu publicznego. Uzyskaną dotację unijną na podstawie wniosków o płatność ?z załączonymi fakturami opłaconymi przez partnera prywatnego podmiot publiczny przekazywał partnerowi prywatnemu jako zwrot poniesionych przez niego wydatków (refundacja). Partner prywatny, jako podmiot realizujący przedsięwzięcie i wydatkujący środki na jego cel, jest bardziej kompetentny do rozliczania tych wydatków i przekazywania instytucji unijnej informacji w ramach systemu monitorowania projektu. Zapewnienie zatem możliwości uzyskania statusu beneficjenta przez partnera prywatnego wydaje się bardziej prawidłowym rozwiązaniem.

Niezależnie od możliwości uzyskania przez partnera prywatnego statusu beneficjenta rozporządzenie wskazuje, że nawet gdy beneficjentem jest podmiot publiczny, to partner prywatny może ponosić wydatki kwalifikowane projektu po spełnieniu określonych warunków. W tym zakresie została wprowadzona instytucja rachunku powierniczego. Środki z dotacji unijnej zgromadzone na rachunku powierniczym założonym przez podmiot publiczny są wypłacane partnerowi prywatnemu na zasadach określonych w umowie PPP w całym okresie jej obowiązywania. W porównaniu z poprzednią perspektywą finansową jest to rozwiązanie efektywne, które zwiększy atrakcyjność realizacji inwestycji w modelu PPP. Poprzednio bowiem płatności dokonywane na rzecz beneficjenta nie mogły wykraczać poza okres kwalifikowalności wydatków, czyli de facto okres budowy. Należy podkreślić, iż rozłożenie wypłacania środków unijnych na cały okres realizacji projektu będzie stanowić dla partnera prywatnego skuteczniejszą zachętę do świadczenia wysokiej jakości usług.

Nowatorskie rozwiązanie

W końcu nowatorskim rozwiązaniem w kontekście polskiego prawa jest zezwolenie na zmianę podmiotową po stronie beneficjenta projektu będącego partnerem prywatnym, pod warunkiem że taka możliwość została przewidziana w umowie PPP lub umowie finansowania zawartej przez partnera prywatnego ?z podmiotem trzecim współfinansującym projekt hybrydowy (np. z bankiem komercyjnym). Regulacja art. 63 ust. 3 rozporządzenia powinna być rozumiana w ten sposób, że w określonej ?w nim sytuacji dochodzi do zmiany partnera prywatnego będącego beneficjentem, wyboru nowego partnera prywatnego, a nowym beneficjentem zostaje podmiot publiczny lub nowy partner prywatny, jeśli instytucja zarządzającą potwierdzi, że nowy partner prywatny spełnia wymogi niezbędne do pełnienia funkcji beneficjenta ?w danym programie lub działaniu. Celem tego rozwiązania jest umożliwienie kontynuacji realizacji przedsięwzięcia, kiedy jest ona zagrożona – np. gdy partner prywatny nie wykonuje prawidłowo swoich obowiązków lub nie jest w stanie dalej realizować projektu.

W zakresie wyboru nowego partnera prywatnego przepis rozporządzenia jest bardzo enigmatyczny. Mimo że na wstępie rozdziału II rozporządzenia zostało wskazane, iż projekty hybrydowe powinny być zgodne, w szczególności z krajowymi przepisami w zakresie zamówień publicznych, wydaje się, że nowy partner prywatny będzie wybierany na zasadach określonych w umowie PPP lub finansowania bez konieczności przeprowadzania długotrwałej procedury jego wyboru w postępowaniu przetargowym czy koncesyjnym (np. poprzez wstąpienie przez podmiot finansujący w miejsce partnera prywatnego). Tylko wtedy bowiem zezwolenie na zmianę partnera prywatnego pozwoli na kontynuację realizacji inwestycji.

Marta ?Paluszyńska, aplikant adwokacki w kancelarii Baker & McKenzie

Nowe rozporządzenie UE o funduszach unijnych na lata 2014–2020 należy ocenić bardzo pozytywnie. Zmiany wymagają jednak doprecyzowania ?w kontekście polskiego prawa w zakresie zamówień publicznych. ?W szczególności chodzi o możliwość zmiany beneficjenta będącego partnerem prywatnym i sposobu wyboru nowego partnera prywatnego. Generalnie rozporządzenie powinno przyczynić się do wzrostu liczby projektów hybrydowych realizowanych w nowym okresie programowania ?i równocześnie do zwiększenia świadomości na temat korzyści PPP ?dla samorządów, które przy realizacji zadań publicznych muszą szukać nowych źródeł finansowania.

Agnieszka ?Ferek, partner, radca prawny ?w kancelarii Baker & McKenzie

Należy wyjaśnić, iż na gruncie prawa polskiego w projektach PPP partner prywatny jest wybierany w postępowaniu na podstawie prawa zamówień publicznych albo ustawy ?o koncesji na roboty budowlane lub usługi, które pełnią rolę regulacji proceduralnych ?w stosunku do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wprowadzenie możliwości zmiany partnera prywatnego w projektach hybrydowych na poziomie rozporządzenia jest o tyle przełomowym rozwiązaniem, że na gruncie wymienionych polskich przepisów proceduralnych obowiązuje zakaz dokonywania zmian podmiotowych w umowach PPP. Zakaz ten jest wywodzony z art. 7 ust. 3 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Generalnie dotychczas zarówno doktryna, jak i orzecznictwo nie przewidywały żadnych odstępstw od tego zakazu. Jednocześnie wprowadzenie tego rozwiązania w rozporządzeniu nie można uznać za nowość w praktyce PPP, ponieważ w krajach zachodniej Europy zmiany podmiotowe po stronie partnera prywatnego na określonych zasadach są dozwolone. W szczególności stosowane są rozwiązania polegające na powołaniu przez oferenta wybranego w postępowaniu spółki projektowej (SPV), z którą zawierana jest umowa PPP, wykonywaniu przez bank tzw. step-in right, czyli wstąpienia podmiotu finansującego projekt w miejsce partnera prywatnego, a nawet „sprzedaniu" umowy PPP przez podmiot publiczny nowemu partnerowi prywatnemu. Wprowadzenie tożsamych rozwiązań do krajowych regulacji w zakresie szeroko rozumianych zamówień publicznych stosowanych do PPP od dawna postuluje też sektor prywatny. Ponieważ rozporządzenie obowiązuje bezpośrednio i wiąże w całości, a także z uwagi na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego i związany z nią obowiązek zapewnienia skuteczności przepisom rozporządzenia w przypadku sprzeczności z prawem krajowym, wydaje się, ?że w zakresie projektów hybrydowych od powyższego zakazu zmian podmiotowych ?w polskim prawie powinny zostać wprowadzone odpowiednie wyjątki. Stało się bowiem konieczne umożliwienie realizacji nadrzędnego interesu, jakim jest ochrona trwałości projektu PPP dofinansowanego ze środków unijnych.

Komisja Europejska została uprawniona do przyjmowania aktów delegowanych zgodnie ?z art. 149 TFUE określających dodatkowe przepisy dotyczące zastąpienia beneficjenta ?i stosownych obowiązków, które także wpłyną na skuteczne wdrożenie tego rozwiązania na gruncie krajowym. Wobec niejasności przepisu rozporządzenia, w szczególności ?w zakresie sposobu wyboru nowego partnera prywatnego i wątpliwości z tym związanych na gruncie polskiego prawa zamówień publicznych, z pewnością pomocne byłoby, gdyby akt delegowany doprecyzował te kwestie.

W projektach hybrydowych w przypadku dokonania na zasadach określonych ?w rozporządzeniu zmiany beneficjenta dofinansowania z partnera prywatnego na podmiot publiczny lub na nowego partnera prywatnego nie zostaje naruszona trwałość projektu w rozumieniu art. 71 rozporządzenia. Stanowi to odstępstwo od zasad ogólnych, uwzględniające specyfikę projektów PPP, w których umowa PPP jest zawierana na długi okres (z reguły na 30 lat lub dłużej) konieczny do uzyskania przez partnera prywatnego odpowiedniej stopy zwrotu z projektu.