Pośrednicy nieruchomości zabezpieczają się przed sytuacją, w której pozyskaliby klienta na zlecenie sprzedającego lub kupującego mieszkanie, a następnie ten ostatni podpisałby z taką osobą akt notarialny z pominięciem agencji. Dla tej ostatniej oznaczałoby to stratę. I co do tego nie ma wątpliwości. Stąd ustanawianie w umowach kar za takie działanie. Zwykle wiąże się to z obowiązkiem zapłacenia prowizji, czyli wynagrodzenia dla agenta, które byłoby mu należne, gdyby do transakcji doszło zgodnie z umową, przy jego pełnym udziale. Innymi słowy chodzi o stworzenie takich zapisów prawnych, żeby klient, niezależnie od tego czy zrezygnuje z usług pośrednika, czy też nie, musiał zapłacić wynagrodzenie, jeżeli  wykorzysta kontakt do klienta podesłanego przez przedsiębiorcę. I takie postawienie sprawy wydaje się jak najbardziej dopuszczalne. Problem pojawia się wtedy, gdy kara ta ustanowiona jest na rażąco wygórowanym poziomie. W takim przypadku może to zostać potraktowane za działanie naruszające zbiorowe interesy konsumentów.

Urząd badał

W ostatnim czasie urząd antymonopolowy zakwestionował tego typu zapis. Firma pośrednicząca w handlu nieruchomościami posługiwała się w swoim formularzu umowy następującą klauzulą: „zamawiający zobowiązuje się do zapłacenia odszkodowania pośrednikowi w wysokości 150 proc. wynagrodzenia określonego w § 3 w przypadku, gdy: a) zamawiający zawrze umowę przedwstępną, warunkową lub przenoszącą własność z kupującym skojarzonym wskutek działań pośrednika i nie poinformuje o tym fakcie, b) zamawiający w okresie sześciu miesięcy po rozwiązaniu umowy zawrze umowę sprzedaży przedwstępną, warunkową lub przenoszącą własność nieruchomości z osobą skojarzoną wskutek działań pośrednika przed rozwiązaniem umowy przez zamawiającego". Należy dodać, że w tym wypadku prowizję miał płacić tylko sprzedający. Firma pośrednicząca nie brała wynagrodzenia od kupującego. Tym samym na skutek nielojalnego działania klienta groziła jej utrata prowizji, ale tylko jednej. Dlatego właśnie Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, że żądanie odszkodowania w wysokości potrójnej kwoty prowizji idzie zbyt daleko.

Sąd już stwierdził

Rozstrzygnięcie sprawy, czy taki zapis jest dozwolony w umowach zawieranych z konsumentami, czy nie, jest o tyle proste, że podobne klauzule zostały już zakwestionowane przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. I tak w rejestrze zakazanych postanowień umownych, pod numerem 110 znajduje się następujący zapis: „zleceniodawca zobowiązuje się nie zawierać umów przeniesienia prawa własności z osobami figurującymi w rejestrze pośrednika, którym nieruchomość wskazana została jako potencjalnym nabywcom pod rygorem zapłacenia prowizji w wysokości określonej w § 7 pkt 2 w potrójnej wysokości. Dotyczy to również członków rodziny i znajomych osoby wskazanej." (wyrok SOKiK z dnia 10 marca 2004 r., XVII Amc 34/03). Z kolei pod nr 1258 figuruje klauzula „w przypadku sprzedaży nieruchomości przez zamawiającego z pominięciem pośrednika oraz braku zapłaty prowizji w terminie określonym w par. 5 zamawiający zapłaci pośrednikowi karę umowną w wysokości dwukrotnego wynagrodzenia, także w przypadku sprzedaży po upływie umowy na zasadzie wyłączności, jeżeli nabywca jest klientem pośrednika, który otrzymał wskazanie adresowe w czasie trwania umowy pośrednika" (wyrok z dnia 24 maja 2007 r., XVII Amc 67/06). W uzasadnieniu wyroku odnoszącego się do klauzuli niedozwolonej wpisanej pod numerem 110 sąd stwierdził, że w sytuacjach określonych w tym postanowieniu prowizja w potrójnej wysokości pełni funkcję kary umownej z art. 483 k.c. Z tego przepisu wynika też, że główną funkcją kary umownej jest naprawienie wynikłej szkody. W umowach zawieranych z konsumentami za pomocą wzorca umowy, wysokość kary umownej nie może być nadmiernie wygórowana, ani w sposób nadmierny wyższa od dającej się przewidzieć szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Sąd zauważył także, że w przypadku zawarcia przez konsumenta umowy sprzedaży nieruchomości z pominięciem pośrednika traci on należne mu wynagrodzenie (prowizję), która pobierana jest od obu stron umowy, tj. sprzedającego i kupującego - w tym przypadku pośrednik traci przewidywaną korzyść w wysokości dwóch prowizji. W żadnym wypadku pośrednik nie uzyskuje trzeciej prowizji. Kara umowna przewyższająca podwójną prowizję nie kompensuje przewidywanej szkody i ma charakter nadmiernie wygórowany, gdyż w umowach z konsumentami zawieranych przy pomocy wzorca umowy, odmiennie niż np. w obrocie gospodarczym, kara umowna nie może stanowić dodatkowej dolegliwości za nienależyte wykonanie umowy.

Na koniec należy zaznaczyć, że umieszczenie jakiejś klauzuli w rejestrze zakazanych postanowień umownych ma skutek wobec wszystkich przedsiębiorców stosujących wzorce umów lub regulaminy i ogólne warunki kontraktów w kontaktach z konsumentami.

Wiążąca moc

Oznacza to bezwzględny zakaz stosowania zapisów, których sens, znaczenie lub skutki prawne są identyczne (zapisy nie muszą być identyczne). Już samo posługiwanie się podobnym zapisem pozwala na postawienie firmie zarzutu działania niezgodnego z prawem. Wszystko za sprawą art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z nim zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. A takim działaniem (praktyką) może być właśnie stosowanie w umowach klauzul podobnych do tych wpisanych do rejestru.

WNIOSEK

Kara umowna nakładana przez pośrednika obrotu nieruchomościami za jego pominięcie przy zawieraniu transakcji powinna służyć jedynie naprawieniu szkody, jaką poniósł. Dlatego stosowanie kar umownych przekraczających wysokość prowizji, którą pośrednik spodziewa się uzyskać, jest niezgodne z prawem.