Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), która weszła w życie 20 lutego 2013 r., wprowadziła  istotne zmiany dotyczące zasad wykluczania wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podlegają mu teraz wykonawcy, którzy:

- wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub

- zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej

– jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania.

Dotychczasowa regulacja art. 24 p.z.p. przewidywała obligatoryjne wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia m.in. w stosunku do wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, stwierdzoną orzeczeniem sądu, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie.

Wykonawca mógł być  wykluczony z postępowania niezależnie od wysokości wyrządzonej zamawiającemu szkody (nawet gdyby wyniosła ona 1 zł). Z tego powodu przedsiębiorcy bardzo często rezygnowali z dochodzenia swoich praw na drodze sądowej. Obawiali się niekorzystnego wyroku i w konsekwencji wykluczenia z przetargów. Płacili więc częstokroć zawyżone i bezzasadnie naliczane przez zamawiających kary umowne.

Zmiana ustawy rozwiewa wątpliwości interpretacyjne co do tego, jak kwalifikować wyroki zasądzające na rzecz zamawiających kary umowne. Po pierwsze – zobowiązanie do zapłaty kary umownej wyrokiem sądu będzie stanowiło samodzielną podstawę do wykluczenia wykonawcy (niezależnie od tego, czy zamawiający rzeczywiście poniósł szkodę w konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę).

Po drugie i co najistotniejsze – nowelizacja wprowadza próg 5 proc. wartości realizowanego zamówienia, jako minimalną wysokość poniesionej przez zamawiającego szkody lub zasądzonej kary umownej, której zasądzenie będzie podstawą do wykluczenia wykonawcy. Tym samym wykonawca, który wyrządził zamawiającemu szkodę lub został zobowiązany do zapłaty kary umownej o wysokości mniejszej niż 5 proc. wartości zamówienia, nie będzie podlegał wykluczeniu z dalszych przetargów.

Wprowadzenie 5 proc. progu (uważanego przez niektórych komentatorów za zbyt niski) należy ocenić pozytywnie. Pozwoli on wykonawcom walczyć o swoje prawa bez ryzyka poniesienia negatywnych konsekwencji w postaci wyeliminowania z dalszych zamówień w razie przegrania sporu.

Maciej Krotoski, adwokat, kancelaria Krotoski-dwokaci w Poznaniu