Celem specustawy (ustawa z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych; weszła w życie 3 sierpnia 2012 r.) było stworzenie podstaw prawnych regulowania przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (GDDKiA) niezaspokojonych należności wynikających z kontraktów zawartych/zawieranych w związku z realizacją zamówień publicznych na roboty budowlane dotyczące dróg publicznych.
W sensie społeczno-ekonomicznym chodziło o ograniczenie negatywnych skutków nieregulowania należności przez wykonawców (generalnych wykonawców) inwestycji drogowych wobec innych uczestników procesu inwestycyjnego >patrz ramka.
Warto zastanowić się, kto jest adresatem specustawy. Jakie podmioty mogą ubiegać się o spłatę niezaspokojonych należności?
Kto może dostać
Nowe przepisy miały być skierowane wyłącznie do podmiotów, których należności powstały z tytułu wykonywania umów związanych z określonym typem inwestycji. Chodzi o inwestycje publiczne w zakresie budowy dróg, realizowane przez GDDKiA w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa p.z.p.). Należności związane z innymi inwestycjami realizującymi cele publiczne, jak również inwestycjami o podobnym charakterze realizowanymi na zamówienie innych podmiotów niż GDDKiA miały być poza jej zakresem.
Wśród adresatów przepisów wskazuje się podwykonawców oraz inne podmioty realizujące zadania w ramach inwestycji drogowych. Termin podwykonawca jak i podwykonawstwo nie mają ustawowej definicji. Należy przyjąć, że odnoszą się do wykonania przez inny podmiot części zadania będącego przedmiotem umowy o roboty budowlane zawieranej pomiędzy wykonawcą/generalnym wykonawcą a zamawiającym.
Chodzi o sytuacje, w których wykonawca powierza osobie trzeciej spełnienie części świadczenia, które sam zobowiązany jest spełnić. Przedmiot umowy podwykonawcy z wykonawcą jest rodzajowo tożsamy z odpowiednim zakresem świadczenia wykonawcy, wynikającego z zawartej przez niego umowy z zamawiającym.
Jeśli natomiast świadczenie na rzecz wykonawcy ma inny charakter prawny aniżeli świadczenie wykonawcy względem zamawiającego, mimo że jest ono związane z realizacją inwestycji, czy wręcz warunkuje wykonanie zobowiązania względem zamawiającego, ze względu na wspomnianą odmienność świadczeń nie będziemy mieć do czynienia z podwykonawstwem.
Przedmiotem zaspokojenia mogą być tylko należności z umów zawartych w celu realizacji zamówienia udzielonego przed dniem wejścia w życie specustawy lub zamówienia udzielonego po tej dacie
Przykładem są świadczenia z umów dostawy czy umowy sprzedaży materiałów koniecznych do prowadzenia robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że stosunki dostawców materiałów z wykonawcą robót budowlanych nie mają charakteru podwykonawstwa, są zwykłymi stosunkami gospodarczymi pomiędzy przedsiębiorcami, opartymi o umowy sprzedaży lub dostawy (orzeczenie z 14 listopada 2008 roku, KIO/UZP 1213/08).
Tak więc terminu podwykonawcy używam wyłącznie w stosunku do podmiotów realizujących część zadania wykonawcy.
Pozostałe podmioty, spełniające na rzecz wykonawcy świadczenia komplementarne względem zadania wynikającego z umowy zawartej z zamawiającym, nazywane będą kontrahentami.
Warto zaznaczyć, że podwykonawców już wcześniej objęto ochroną wynikającą z unormowań art. 647
1
Kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom za wykonane roboty.
Przyjąć można zatem, że specustawa miała odegrać szczególną rolę w stosunku do podmiotów, którym status podwykonawcy nie przysługuje, przeciwdziałając skutkom nieregulowania ich należności przez wykonawców. Do podmiotów takich zaliczyć należy właśnie dostawców surowców i urządzeń, podmioty świadczące usługi transportowe, z zakresu zabezpieczenia placu budowy, ochrony ludzi i mienia, podmioty udostępniające infrastrukturę sanitarną, czy też wydzierżawiające grunty. Dotyczy to tylko małych i średnich przedsiębiorstw.
Dla niektórych
Spośród wskazanych adresatów specustawy tylko nieliczni w rzeczywistości skorzystają z możliwości ubiegania się o spłatę nieuregulowanych zobowiązań. Dzieje się tak, dlatego, że przewiduje ona szereg warunków, które muszą być spełnione, aby jej przepisy można było stosować.
Dotyczy to zarówno podmiotu, który zamierza ubiegać się o zapłatę wynagrodzenia, jak i samej należności. Warunki te nie są przedstawione w sposób uporządkowany i jednoznacznie wyrażone. Co więcej, część wymogów wynika bezpośrednio z przepisów, inne niestety jedynie pośrednio - z przyjętych w specustawie przesłanek zaspokajania należności.
Zgodnie z art. 1, specustawa określa zasady spłaty przez GDDKiA niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane udzielonego przez GDDKiA (chodzi wyłącznie o należności za zrealizowane i odebrane prace).
Na pierwszy rzut oka, aby dochodzić spłaty należności wystarczy, by wynikała ona z umowy zawartej bezpośrednio z wykonawcą i pozostawała w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty budowlane. Co do zasady mieściłyby się w tym zakresie należności zarówno z umów o roboty budowlane realizowane w ramach podwykonawstwa, jak i należności z umów sprzedaży, dostawy, umowy o prace projektowe czy nawet umowy dzierżawy gruntów, najmu pomieszczeń, oczywiście o ile zawarte zostały w związku z realizacją zamówienia.
Zaznaczyć należy, że chodzi tylko o należności główne z umów zawartych bezpośrednio z wykonawcą. Ustawa nie odnosi się do należności kontrahentów podwykonawców, jak i do należności dalszych podwykonawców, mimo że wszyscy działają w ramach realizacji tego samego zadania inwestycyjnego.
Wątpliwości nasuwają jednak dalsze zapisy art. 1 specustawy, zgodnie z którymi spłatą mogą zostać objęte tylko należności za zrealizowane i odebrane prace. Takie zastrzeżenie wyłącza możliwość spłaty przez GDDKiA należności z umów sprzedaży, dzierżawy czy najmu – nawet, jeśli zawarte zostały w związku wykonywaniem zamówienia na roboty budowlane. Z wykonywaniem prac mamy bowiem do czynienia w przypadku umów o dzieło, umów zlecenia czy umów o roboty budowlane (choć w przypadku tych ostatnich ustawodawca posługuje się określeniem roboty).
Przedstawione kryterium może zatem rodzić wątpliwości czy unormowania ustawy rzeczywiście znajdują zastosowanie do należności z umów, których wykonywanie nie polega na świadczeniu pracy. Ograniczyłoby to istotnie krąg adresatów ustawy, i wykluczyło podmioty, które tylko sprzedają/dostarczają wykonawcy towary albo świadczą usługi, niepolegające na wykonywaniu pracy.
Biorąc pod uwagę, że ustawa miała poprawić również sytuację innych niż podwykonawcy podmiotów zwrot świadczeń za zrealizowane i odebrane prace nie powinien być interpretowany dosłownie. Należałoby przyjąć, że chodzi generalnie o spełnienie świadczenia. Natomiast odbiór robót należy interpretować, jako potwierdzenie jego spełnienia w rozumieniu art. 462 Kodeksu cywilnego. Takie rozumienie, o ile uznać, że mieści się w granicach językowych wykładni, z pewnością odpowiada zakładanym celom regulacji.
W praktyce jednak nie wszystkie świadczenia podlegają procedurom odbiorowym lub jakimkolwiek podobnym, a podmiot spełniający świadczenie nie zawsze dysponować będzie potwierdzeniem jego wykonania. Problemy rodzić będą również te sytuacje, w których wykonawca odmówił odbioru robót albo potwierdzenia spełnienia świadczeń innego rodzaju, np. z uwagi na jego niezgodność z umową. W takich sytuacjach możliwość zaspokojenia należności w trybie ustawy wydaje się wątpliwa.
Kolejne wątpliwości
Regulacje ustawy nie znajdą zastosowania w przypadku należności, które mogą być zaspokojone na podstawie art. 647
1
Kodeksu cywilnego. Chodzi o należności wynikające z umów, na które inwestor wyraził zgodę. Spośród podwykonawców zatem ustawie podlegać mieli wyłącznie ci, którzy nie mogą domagać się zapłaty bezpośrednio od inwestora. Tu jednak pojawia się kolejna wątpliwość.
Zgodnie z art. 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora. Jeżeli inwestor ją wyraził, odpowiada za zapłatę należności podwykonawcy z mocy unormowań art. 6471 § 5 solidarnie z wykonawcą. Należności wynikające z zawartych umów, na które inwestor wyraził zgodę, nie mogą być zaspokojone w trybie specustawy.
Bez zgody inwestora
Pojawia się zatem pytanie czy w trybie ustawy mogą być zaspokajane należności tych podwykonawców, którzy zawarli umowę z wykonawcą w zakresie robót budowlanych bez zgody inwestora?
Aby rozstrzygnąć tę kwestię należy ustalić, jakie konsekwencje rodzi zawarcie umowy o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą bez wymaganej zgody inwestora. Zdaniem jednych, brak takiej zgody należy oceniać przez pryzmat ogólnych unormowań Kodeksu cywilnego dotyczących zgody osoby trzeciej. W takim ujęciu brak zgody powoduje bezskuteczność czynności prawnej, a w konsekwencji prowadzi do jej nieważności.
Zgodnie z tym stanowiskiem wszelkie należności podwykonawców wynikające z umów zawartych z wykonawcami robót budowlanych pozostają poza zakresem zastosowania przepisów ustawy. Jeżeli bowiem inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy, wówczas należności podwykonawcy zaspokajane mogą być na podstawie art. 647
1
Kodeksu cywilnego. Jeżeli natomiast jej nie wyraził, wówczas czynność jest bezskuteczna.
Zgodnie z innym stanowiskiem zgoda na zawarcia umowy o roboty budowlane przez wykonawcę z podwykonawcą wymagana jest tylko dla powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy względem podwykonawcy. W tym ujęciu brak zgody nie warunkuje skuteczności samej umowy, wyłącza natomiast możliwość dochodzenia zaspokojenia należności podwykonawcy na podstawie art. 674
1
Kodeksu cywilnego.
Tylko przyjmując drugie z prezentowanych stanowisk podwykonawca, który nie uzyskał zgody, mógłby występować o zaspokojenie roszczeń w trybie specustawy.
Biorąc wymienione wyżej czynniki pod uwagę, z założenia ograniczony już krąg beneficjentów ustawy, w praktyce może zostać jeszcze bardziej zredukowany do nielicznych podmiotów.
Ograniczenia czasowe
Oprócz przedstawionych ograniczeń podmiotowych i przedmiotowych, z art. 3 specustawy wynika dodatkowe ograniczenie czasowe. Przedmiotem zaspokojenia mogą być tylko należności z umów zawartych w celu realizacji zamówienia udzielonego przed dniem wejścia w życie specustawy lub zamówienia udzielonego po tej dacie, o ile postępowanie w przedmiocie jego udzielenia zostało wszczęte wcześniej. Dodatkowo konieczne jest, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostało jeszcze zwrócone wykonawcy.
Chodzi o zabezpieczenie należytego wykonania umowy, którego zamawiający może żądać zgodnie z art. 147 ustawy p.z.p.. Zabezpieczenie podlega zwrotowi w terminie 30 dni po wykonaniu zamówienia, o ile zamawiający uzna, że zamówienie zostało wykonane w sposób należyty (art. 151 p.z.p.). Z tego wynika, że specustawa odnosi się tylko do przeszłości, nie reguluje kwestii zaspokojenia należności związanych z realizacją zamówień publicznych, jeżeli postępowanie co do ich udzielenia zostało wszczęte po dniu wejścia w życie specustawy.
Zakres zastosowania zawęża również wymóg pozostawania w dyspozycji GDDKiA zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wykonawcą. Co do przedmiotowego zabezpieczenia zaznaczyć należy, iż nie jest ono obligatoryjne. Oznacza to, że z rozwiązań wprowadzonych ustawą nie skorzystają również ci przedsiębiorcy, którzy co prawda zawarli umowy bezpośrednio z wykonawcami, lecz wykonawcy nie zostali zobowiązani przez zamawiającego do ustanowienia zabezpieczenia albo zabezpieczenie zostało już zwrócone.
Tylko dla zdrowych
Mimo, że specustawa nie wyklucza możliwości ubiegania się o zaspokojenie należności przez przedsiębiorców w stanie upadłości, w praktyce mogą oni trafić na przeszkody nie do przezwyciężenia.
Jednym z warunków spłaty należności jest przedstawienie przez przedsiębiorcę oświadczenia o niezaleganiu z zapłatą na rzecz podmiotów, przy pomocy których wykonuje prace związane z realizacją zamówienia na roboty budowlane. W praktyce jednak przedsiębiorca, który nie otrzymał zapłaty za wykonane prace nie reguluje również zobowiązań wobec własnych podwykonawców i kontrahentów, co często kończy się jego upadłością.
Taki przedsiębiorca z oczywistych względów nie mógłby złożyć wymaganego oświadczenia. W pewnym stopniu rozwiązaniem problemu może być wypłacana stosownie do postanowień art. 6 specustawy zaliczka na poczet należności. Wystarczy bowiem, gdy firma która ma zaległości złoży oświadczenie, że otrzymaną zaliczkę przeznaczyła na zaspokojenie roszczeń tych podmiotów. Zaliczka nie rozwiązuje jednak problemu podmiotów, które na skutek nieotrzymania wynagrodzenia od wykonawcy postawione zostały w stan upadłości.
Nawet, jeśli otrzymają zaliczkę, co do zasady nie mogą swobodnie nią dysponować i dokonywać spłaty swoich zobowiązań z pominięciem zasad postępowania upadłościowego. W szczególności oznacza to niemożność wybiórczego zaspokajania zobowiązań jednych wierzycieli z pominięciem innych.
Kontrowersje wokół przepisów
Od początku prac nad specustawą towarzyszyły jej istotne kontrowersje. Dotyczyły one:
- oceny charakteru proponowanych instrumentów pod kątem ich zgodności z zasadami udzielania pomocy publicznej wynikającymi z prawa UE,
- sposobu określenia kręgu podmiotów, które mają być beneficjentami rozwiązań, umożliwiających uzyskanie spłaty niezaspokojonych należności.
Włodzimierz Głowacki radca prawny, wspólnik w Kancelarii prawniczej Włodzimierz Głowacki i Wspólnicy sp.k.
Włodzimierz Głowacki, radca prawny, wspólnik w Kancelarii prawniczej Włodzimierz Głowacki i Wspólnicy sp.k.
Konsekwencje spłaty należności, co do których istnieją wątpliwości, czy mogą być zaspokojone w trybie specustawy, ostatecznie poniesie Skarb Państwa, a dokładniej Krajowy Fundusz Drogowy.
Z jego środków GDDKiA ma wypłacać należności na rzecz podwykonawców i kontrahentów. Z formalnego punktu widzenia bowiem, GDDKiA przysługuje wobec wykonawcy roszczenie o zwrot środków wypłaconych na podstawie specustawy tylko w odniesieniu do należności podlegających zaspokojeniu w jej trybie.
Z uwagi na to, że specustawa skierowana została do wąskiego grona adresatów, z wyłączeniem rzeszy podmiotów, które znajdują się w niemal identycznej sytuacji prawnej i ekonomicznej prezydent skierował do Trybunału Konstytucyjnego, wniosek o zbadanie zgodności jej unormowań z konstytucją, w szczególności z jej art. 32 oraz 64. Pierwsza z przywołanych regulacji wyraża zasadę równości podmiotów wobec prawa, druga zasadę poszanowania i ochrony własności oraz innych praw majątkowych. Sprawa nie została jeszcze rozstrzygnięta.
Niezależnie od rozstrzygnięcia TK stosowanie regulacji specustawy, nawet w odniesieniu do zakładanych przez ustawodawcę beneficjentów, może być trudne. Ponownej oceny wymagają zatem nie tylko jej założenia, ale i jej brzmienie, które wydaje się nie czynić zadość podstawowym wymogom prawidłowej legislacji i stwarza więcej problemów niż rozwiązuje.
