Przedsiębiorcy zaniżają w ofertach koszty robót budowlanych

W ostatnich latach, prawnicy, którzy na co dzień doradzają w zakresie szeroko pojętego prawa gospodarczego coraz częściej spotykają się z zagadnieniem utraty płynności finansowej przez przedsiębiorstwa i sprawami związanymi z ogłoszeniem upadłości. Niejako w tle tych problemów pojawia się problematyka przetargu realizowanego w trybach przewidzianych przez ustawę z 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. DzU z 2010r. nr 113, poz. 759, ze zm.)

, dalej ustawa p.z.p. Głównie chodzi o inwestycje realizowane w sektorze budowlanym, w szczególności liniowe (autostrady, linie kolejowe, sieci przesyłowe), jak również znaczące inwestycje kubaturowe.

Za mało potencjału

Struktura problemu jest wieloszczeblowa, gdyż zatory płatnicze bardzo często występują w relacjach pomiędzy wykonawcami, a podwykonawcami. Nierzadko zdarza się, że w procesie realizacji zamówienia publicznego biorą udział także dalsi podwykonawcy, czy też „podwykonawcy nieformalni".

Logiczną konsekwencją takiej sytuacji jest brak po stronie firm środków finansowych na bieżące płatności, w tym wynagrodzenia dla pracowników, zaspokojenie wierzytelności kontrahentów z tytułu nabytych materiałów czy maszyn.

Taki stan nierzadko uniemożliwia danej firmie wzięcie udziału w kolejnych procedurach przetargowych, gdyż wobec braku środków finansowych, nie jest ona w stanie spełnić warunku dysponowania odpowiednim potencjałem finansowym.

Na poziomie specyficznej mentalności

Kwestie związane z problemami w płatnościach, zarówno bieżących jak i długoterminowych były przedmiotem sondażu przeprowadzonego przez Business Centre Club.

Najczęstszą ich przyczyną jest wymuszanie przez duże przedsiębiorstwa na mniejszych firmach wydłużenia kredytu kupieckiego oraz mentalność firm i kredytowanie własnej działalności kosztem innych. Innymi słowy, duże firmy, które w procesie realizacji zamówienia publicznego występują w charakterze wykonawców i jednocześnie dysponują znacznym potencjałem finansowym, wykorzystują swoją dominującą pozycję w danym sektorze gospodarki, angażując swoich podwykonawców.

Pozycja dominująca firmy może przejawiać się również na wielu płaszczyznach. Zasadniczo, zauważa sie ją w wywieraniu wpływu na akceptację postanowień umownych, które nie są korzystne z punktu widzenia podwykonawcy. W praktyce, w grę wchodzi ustanowienie bardzo odległych terminów płatności wynagrodzenia za określoną część robót (nawet powyżej 12 miesięcy), umowne wyłączenie możliwości domagania się przez podwykonawcę zapłaty odszkodowania za utracone korzyści (art. 361 § 2 Kodeksu cywilnego).

Sprawa płatności nie przedstawia się również optymistycznie, w perspektywie dochodzenia roszczeń w postępowaniu sądowym. Czas potrzebny na rozpoznanie sprawy gospodarczej w dwóch instancjach przed sądem w Warszawie, przy założeniu że konieczne będzie przeprowadzenie dowodu z obszernej dokumentacji powykonawczej zamówienia publicznego oraz z dowodu opinii biegłego, wynosi średnio dwa lata.

Truizmem jest również stwierdzenie, że dochodzenie roszczeń na drodze sądowej jest związane z nakładami finansowymi (konieczność uiszczenia wpisu sądowego, koszty związane ze sporządzeniem opinii biegłego). Oczekiwanie na rozstrzygnięcie sporu, a następnie postępowanie egzekucyjne w cytowanym raporcie BCC są również uznane za sprzyjające powstawaniu zatorów płatniczych.

Cena i termin jako kryteria wyboru

Zgodnie z ustawą p.z.p., kryteriami oceny ofert przez zamawiającego są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.

W praktyce, jeśli chodzi o zamówienia publiczne udzielane w sektorze budowlanym, posłużenie się innym kryterium aniżeli cena czy też termin, może okazać się trudne, jeśli nie w ogóle niemożliwe.

W tym zakresie należy wskazać, że szeroko pojęta branża budowlana odznacza się tym, że parametry, jakim powinny odpowiadać budynki czy też inwestycje liniowe są ściśle określone w przepisach, takich jak ustawa z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (DzU z 2010r., nr 243, poz. 1623), ustawa z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (DzU z 2008r., nr 25, poz. 15) oraz w szeregu rozporządzeniach o charakterze technicznym. Stąd trudno sobie wyobrazić stosowanie przez zamawiającego kryteriów wyboru oferty takich jak najlepsza dostępna technologia w zakresie oddziaływania na środowisko czy też jakość.

W kontekście rozważań dotyczących ceny i terminu wykonania zamówienia publicznego, należy wskazać na aspekt, który – w naszej ocenie – może mieć wpływ na powstanie zatorów płatniczych w procesie realizacji zamówienia publicznego.

Ponieważ wskazanie w ofercie najniższej ceny zwiększa atrakcyjność oferenta w oczach zamawiającego, to wśród wykonawców dominuje tendencja, niskiego kalkulowania kosztów. Dodatkowo przez wykonawców wskazywany jest zwykle bliski termin zakończenia realizacji zamówienia, gdyż wykonanie zamówienia w jak najkrótszym terminie jest wysoko punktowana na etapie oceny ofert.

Trzeba też pamiętać o generalnej zasadzie w systemie prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą istnieje zakaz modyfikacji umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 144 ust. 1ustawy p.z.p., niedozwolone są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił jej warunki. Zmiana umowy dokonana bez uwzględnienia powyższych wytycznych, podlega unieważnieniu.

Jeśli chodzi o kwestię zmiany terminu wykonania zamówienia publicznego, to doświadczenie pokazuje, że wśród wykonawców wykształciła się praktyka, zgodnie z którą w ofercie wykonawca deklaruje, że dysponuje odpowiednim zasobem pracowników, zapleczem technicznym oraz potencjałem finansowym, które gwarantują wykonanie zamówienia publicznego we wskazanym terminie. Taki wykonawca zwykle zdaje sobie sprawę, że deklaracja zrealizowania zamówienia publicznego w określonym terminie jest obarczona ryzykiem niedotrzymania go.

Jednak liczy on, że po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, w ramach negocjacji będzie mógł doprowadzić do zmiany terminu na bardziej odległy.

W przypadku, gdy zamawiający nie wyrazi zgody na wydłużenie terminu, lub też gdy taka zmiana nie byłaby dopuszczalna w świetle przytoczonego przepisu art. 144 ust. 1 i ust. 2 ustawy p.z.p., powstaje ryzyko braku wypłaty wynagrodzenia w związku z niewykonaniem zamówienia publicznego w terminie. Konkludując, warto zwrócić uwagę, że powstawanie zatorów płatniczych przy realizacji inwestycji w trybie zamówień publicznych nie zawsze jest wynikiem działań zamawiających. Często są one spowodowane przez niefrasobliwość samych wykonawców.

Zdaniem autora

Łukasz Bernatowicz radca prawny, partner zarządzający w Kancelarii Prawnej Bernatowicz, Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p.

Polski ustawodawca od dawna podejmował działania mające na celu przeciwdziałanie zatorom płatniczym. Przykładem była ustawa z 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane, która przestała obowiązywać 16 kwietnia 2010 r.

Warto też zwrócić uwagę na

wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 27 listopada 2006 r. w sprawie K 47/04,

który stwierdził niekonstytucyjność przepisów ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Bezpośrednim skutkiem stwierdzenia niekonstytucyjności było wprowadzenie do Kodeksu cywilnego przepisów art. 649

1

– art. 649

5

, na podstawie których do porządku prawnego został wprowadzony obowiązek ustanowienia gwarancji zapłaty za wykonanie robót budowlanych.

Gwarancja zapłaty polega na zobowiązaniu gwaranta, którym z zasady jest bank lub firma ubezpieczeniowa, do zapłaty oznaczonej sumy pieniężnej beneficjentowi gwarancji, którym jest wykonawca lub dalszy wykonawca.