W myśl przepisów prawa zamówień publicznych, zamawiający po przeprowadzeniu postępowania powinien wybrać wykonawcę, który przedłożył najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa p.z.p.) najkorzystniejszą ofertą jest ta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo oferta z najniższą ceną.
Najniższa cena
Dotychczas powszechną praktyką zamawiających było stosowanie jako jedynego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty kryterium najniższej ceny. Odsetek postępowań, w których zamawiający stosowali jako jedyne kryterium najniższą cenę w ostatnich latach kształtował się na poziomie 90 proc., natomiast w stosunku do postępowań na roboty budowlane dochodził nawet 95 proc.
Niewątpliwie przyczyny stosowania przez zamawiających jako jedynego kryterium najniższej ceny są różnorodne. Przede wszystkim stosowanie w postępowaniu jedynie kryterium najniższej ceny jest bardzo wygodne dla zamawiającego, ponieważ takie postępowanie jest prostsze od postępowania, w którym występują inne kryteria.
Liczne obawy zamawiających
Niewątpliwie też zamawiający, decydując się na inne kryteria musi wykazać się większą wiedzą i doświadczeniem. Ponadto w takim postępowaniu łatwiej narazić się na zarzuty nieprawidłowo przygotowanego postępowania, przez co może ono się znacząco wydłużyć – na przykład wykonawcy będą zaskarżali wagi poszczególnych kryteriów jak i sam opis kryteriów, powołując się na naruszenia zasady konkurencyjności.
Niewątpliwie bardziej skomplikowany jest też sam proces wyboru najlepszej oferty przez komisję przetargową.
Cena zawsze musi być kryterium oceny ofert, choć niekoniecznie o najwyższej wadze
Nie bez znaczenia jest również fakt, iż wiele zamówień jest udzielanych z udziałem środków unijnych, a biorąc pod uwagę szczególnie dokładne badanie wydatkowania tych środków, zamawiający niejednokrotnie nie decydują się na zastosowanie bardziej skomplikowanych procedur w obawie przed popełnieniem nawet niezawinionego błędu skutkującego nałożeniem kary w postaci korekty finansowej.
Pomimo zasygnalizowanych problemów, od pewnego czasu w środowisku trwa dyskusja na temat upowszechniania stosowania innych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty niż kryterium najniższej ceny.
Indeks do wpisania
Urząd Zamówień Publicznych przystąpił do projektu „Nowe podejście do zamówień publicznych – szkolenia i doradztwo".
Założenia Projektu zmierzają m.in. do zmiany podejścia administracji publicznej i przedsiębiorców do procedury ubiegania się i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jednym z głównych tematów projektu jest:
„Kryteria oceny ofert – różnicowanie kryteriów, dostosowanie kryteriów do przedmiotu zamówienia w kontekście nowego podejścia do zamówień publicznych".
Szczególnego znaczenia problematyka stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium nabrała w ostatnich miesiącach ze względu na załamanie się rynku budowlanego i ogłoszenie upadłości kilku czołowych firm budowlanych. Niezmiernie istotny jest też fakt, że to właśnie realizowanie zamówień publicznych było bezpośrednią przyczyną upadłości (koszty wykonawców w rzeczywistości okazały się większe niż przedstawione w złożonych ofertach).
Negatywne konsekwencje tego faktu odczuli też zamawiający, ponieważ bezpośrednim skutkiem upadłości było zatrzymanie czy też wstrzymanie szeregu rozpoczętych inwestycji i konieczność przeprowadzenia nowych postępowań.
W konsekwencji wydłużył się okres realizacji inwestycji a niejednokrotnie również znacząco wzrosły ich koszty. W mediach pojawiły się wówczas twierdzenia, że gdyby przy wyborze kierowano się innymi kryteriami niż najniższa cena, to nie doszłoby do upadku firm. Postulowano również dokładniejsze badanie wykonawców między innymi pod względem możliwości finansowych i organizacyjnych.
Kwestie związane z kryteriami wyboru ofert zostały uregulowane w art. 91 ustawy p.z.p..
W jakim procencie
Z treści zacytowanego przepisu jednoznacznie wynika, że obowiązkowym kryterium zawsze będzie cena. Jednak żaden przepis nie stanowi w jakim procencie. Cena zawsze musi być kryterium oceny ofert, choć niekoniecznie kryterium o najwyższej wadze.
Teoretycznie dopuszczalna jest sytuacja, w której znaczenie ceny przy innych kryteriach będzie w małym stopniu decydowało o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednakże zamawiający, powinien się kierować wyrażoną w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych zasadą oszczędnego i efektywnego gospodarowania środkami publicznymi.
Ustalenie wagi kryterium cenowego na stosunkowo niewysokim pułapie musi więc zawsze być racjonalnie i ekonomicznie uzasadnione. Ponadto zamawiający nie ma całkowitej dowolności w zakresie ustalania innych kryteriów niż cena, przepis jednoznacznie wskazuje, że inne kryteria niż cena mogą odnosić tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia.
To ograniczenie ma kluczowe znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zastosowaniu innych kryteriów niż najniższa cena. Ograniczenie to jest podstawową zasadą wynikającą zarówno z krajowych przepisów w zakresie zamówień publicznych jak też przepisów unijnych.
Przykładowe kryteria
Nasz ustawodawca, podobnie jak to wynika z dyrektyw unijnych tylko przykładowo wymienia jakimi kryteriami przedmiotowymi może posługiwać się zamawiający. Art. 91 ust. 2 ustawy p.z.p. wymienia następujące kryteria:
- jakość,
- funkcjonalność,
- parametry techniczne,
- zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
- koszty eksploatacji,
- serwis oraz
- termin wykonania zamówienia.
Trudno zmierzyć jakość
Należy zauważyć, że w praktyce zamawiający może mieć problemy przy opisaniu kryterium jakość i funkcjonalność, ponieważ są one trudno mierzalne. Dużo bardziej precyzyjne i łatwiejsze w opisie będą kryteria parametrów technicznych, kosztów eksploatacji, serwisu, w tym np. warunków gwarancji oraz terminu wykonania zamówienia.
Teoretycznie całkowicie dopuszczalne jest, aby zamawiający zastosował inne kryteria niż wymienione w przepisie, jednak nie mogą być one dowolne i uznaniowe, lecz zawsze muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia.
Uzupełnieniem przytoczonej zasady jest przepis art. 91 ust. 3 ustawy p.z.p., który wprost stanowi : „Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej."
Kardynalna zasada
Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy więc kardynalną zasadę, że przy wyborze wykonawcy nie można kierować się jego cechami. Wyjątek w tym zakresie dopuszczony został jedynie w stosunku do usług niepriorytetowych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2 a ustawy p.z.p.. Do usług nieprorytetowych zostały zaliczone następujące usługi:
- hotelarskie i restauracyjne,
- transportu kolejowego, wodnego i dodatkowe oraz pomocnicze usługi transportowe,
- prawnicze,
- rekrutacji i pozyskiwania personelu,
- detektywistyczne, bezpieczeństwa z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych,
- edukacyjne i szkoleniowe,
- społeczne i zdrowotne,
- rekreacyjne, kulturalne i sportowe,
- inne pozostałe, nie zaliczone do usług priorytetowych.
W stosunku do tych usług ustawodawca w art. 5 ustawy p.z.p. wskazał, że „nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej."
Jednak jest to wyjątek odnoszący się jedynie do zamówień publicznych polegających na usługach, natomiast przy dostawach i robotach budowlanych, jak wskazano inne kryteria niż cena mogą odnosić się tylko i wyłącznie do przedmiotu zamówienia.
Artur Kołcz radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Ostrowski i Wspólnicy
Komentuje Artur Kołcz, radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Ostrowski i Wspólnicy
Należy podkreślić, że o ile w zakresie dostaw stosowanie innych kryteriów niż cena jest jak najbardziej uzasadnione i możliwe, to już w przypadku robót budowlanych może być to bardzo mocno utrudnione, a nawet wręcz iluzoryczne.
Wynika to z faktu, że w przeważającej mierze wykonywanie robót budowlanych polega na zrealizowaniu konkretnego projektu budowlanego dostarczonego przez zamawiającego. To przyjęty projekt narzuca określone standardy wykonania w zakresie jakości, funkcjonalność, parametrów technicznych, zastosowania najlepszych technologii, kosztów eksploatacji itp.
Z wymienionych w przepisach kryteriów, przy robotach budowlanych w grę w istocie mogą wchodzić jedynie serwis, właściwie warunki gwarancji oraz termin wykonania. Jednak w praktyce, termin wykonania też jest bardzo iluzorycznym kryterium, ponieważ z reguły zamawiający narzucają bardzo wyśrubowane terminy. Praktyka pokazuje, że właśnie największymi problemami w realizacji kontraktów budowlanych jest dotrzymanie zakładanych przez zamawiającego terminów, czego najlepszym przykładem jest realizacja autostrad na Euro 2012.
Natomiast w istocie największym problemem zamawiającego jest wybór wykonawcy wiarygodnego pod względem ekonomicznym, technicznym i finansowym. A jak wskazałem obok ustalenie takich kryteriów jest niedopuszczalne, zarówno w świetle przepisów krajowych, jak też unijnych.
W tej sytuacji należy dojść do konkluzji, że w zakresie robót na roboty budowlanych stosowanie innych kryteriów niż cena jest mało realne i być może jest to zasadnicza przyczyna tego, że zamawiający nie stosują przy zamówieniach na roboty budowlane innych kryteriów niż najniższa cena.
