Problemy finansowe, w szczególności dużych przedsiębiorców z branży budowlanej, zorganizowanych w ramach grup kapitałowych oraz prezentowane plany udzielenia im pomocy ze środków publicznych powodują, że wszelkie tego rodzaju działania powinny być rozpatrywane nie tylko z punktu widzenia ewentualnych skutków społecznych i ekonomicznych, ale również z punktu widzenia ich zgodności z prawem, w szczególności z przepisami o pomocy publicznej.
Zgodnie z zasadą obowiązującą na gruncie przepisów UE, udzielanie przedsiębiorcom wsparcia ze środków publicznych jest co do zasady zabronione, co wynika z art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: Traktat).
Każde wsparcie ze środków publicznych (a do takich należą środki, którymi dysponuje Agencja Rozwoju Przemysłu) na warunkach korzystniejszych niż rynkowe, które będzie groziło naruszeniem lub będzie naruszało konkurencję i tym samym będzie wpływało na wymianę handlową między państwami członkowskimi w sposób sprzeczny z rynkiem wewnętrznym, jest co do zasady zakazane.
Należy jednak podkreślić, że w niektórych sytuacjach, mimo zaistnienia wszystkich powyższych warunków, udzielenie pomocy na rzecz przedsiębiorcy będzie dopuszczalne na podstawie art. 107 ust. 3 Traktatu.
Jakie ramy prawne
Szczegółowe zasady udzielania pomocy zostały zawarte we Wspólnotowych wytycznych dotyczących pomocy państwa w celu ratowania i restrukturyzacji zagrożonych przedsiębiorstw z 2004 r. (dalej: Wytyczne).
Analizując możliwości udzielenia pomocy na ratowanie lub na restrukturyzację, należy wyraźnie podkreślić, iż zdaniem Komisji, opuszczanie rynku przez przedsiębiorstwa nieefektywne jest zjawiskiem normalnym w gospodarce rynkowej. W konsekwencji, wspomaganie przez państwo zagrożonego przedsiębiorstwa może nastąpić tylko pod pewnymi warunkami, z uwzględnieniem polityki społecznej lub regionalnej, potrzeby utrzymania konkurencyjności na rynku oraz sytuacji, w której zniknięcie przedsiębiorstw mogłoby prowadzić do monopolu lub wyraźnego oligopolu. Przyznanie tego rodzaju pomocy z pewnością nie jest formalnością.
Raz a dobrze
W odniesieniu do pomocy na ratowanie i restrukturyzację, zasada „pierwszy raz, ostatni raz” została wprowadzona, aby uniknąć ryzyka sztucznego utrzymywania przedsiębiorstwa na rynku. Pomoc na ratowanie może być przyznana tylko raz, gdyż jej wielokrotne udzielanie oznaczałoby utrzymywanie status quo i odsuwałoby w przyszłość konsekwencje w postaci zniknięcia nieefektywnego przedsiębiorcy.
Pomoc może być przyznawana jedynie tzw. podmiotom zagrożonym. Do celów stosowania Wytycznych Komisja przyjęła, że przedsiębiorstwo będzie uznane za zagrożone, jeżeli ani za pomocą środków własnych, ani środków, które mogłoby uzyskać od akcjonariuszy/właścicieli lub wierzycieli nie jest ono w stanie powstrzymać strat, które bez wsparcia ze środków publicznych prawie na pewno doprowadzą to przedsiębiorstwo do zniknięcia z rynku w perspektywie krótko- lub średnioterminowej.
Za zagrożone będzie uznane każde przedsiębiorstwo, które, mówiąc językiem polskiego systemu prawa, spełnia kryteria w zakresie podlegania procedurze upadłościowej, traktowanej łącznie z procedurą naprawczą. Z dostępnych danych można wnosić, że co najmniej dwaj przedsiębiorcy z branży budowlanej takie kryteria spełniają.
Kto może się starać
Co do zasady, pomoc na restrukturyzację może być przyznana każdemu przedsiębiorcy. Interesujące jest ograniczenie tej zasady w stosunku do przedsiębiorstw należących do większej grupy kapitałowej. W tym wypadku wytyczne wskazują, że w normalnych warunkach nie kwalifikują się one do pomocy, z wyjątkiem sytuacji, w której można wykazać, że trudności przedsiębiorstwa są wewnętrzne i nie są wynikiem arbitralnej alokacji kosztów w ramach danej grupy oraz, że trudności są zbyt poważne, aby mogły być przezwyciężone przez samą grupę kapitałową .
Jakie decyzje komisji
Jako przykład można podać decyzję Komisji w sprawie N 584/2004, w której zaakceptowała pomoc dla największego przedsiębiorcy z grupy w sytuacji, w której pozostałe spółki nie były w stanie jej ratować, gdyż były wyłącznie spółkami zarządzającymi. Z kolei w decyzji w sprawie NN 39/2006 Komisja zaaprobowała pomoc dla zagrożonego przedsiębiorcy, któremu z uwagi na wcześniejsze próby ratowania, pozostałe spółki z grupy nie były już w stanie pomóc.
Komisja przyjmuje, że pomoc otrzymać może nawet cała grupa, jeżeli nie ma wątpliwości co do tego, że może być uznana za zagrożoną (nawet w sytuacji, w której niektóre ze spółek zależnych nie są zagrożone; w takim wypadku spółki te powinny oczywiście pomóc grupie lub powinny zostać sprzedane w celu sfinansowania restrukturyzacji) (decyzja Komisji w sprawie C 3/2003).
Łukasz Czekański of counsel, doradca podatkowy w WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Łukasz Czekański of counsel, doradca podatkowy w WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Wielkość pomocy musi być ograniczona do absolutnego minimum kosztów restrukturyzacji, tak aby jej realizacja wykorzystywała zasoby finansowe przedsiębiorstwa, jego właścicieli lub grupy kapitałowej.
Wytyczne wskazują, że znaczący wkład finansowy, określony w planie finansowym, powinien być zapewniony ze środków własnych, włączając w to sprzedaż aktywów (także jako element mającego znaczenie dla zakresu stosowania środków wyrównawczych), które nie są niezbędne do dalszego istnienia przedsiębiorstwa lub ze źródeł zewnętrznych uzyskanych na warunkach rynkowych (np.: kredyt bankowy), co może być dowodem na to, że rynki finansowe wierzą w przywrócenie rentowności.
Wkład przedsiębiorcy musi być rzeczywisty, nie może obejmować np.: spodziewanych zysków, powinien być również możliwie najwyższy. W zależności od rodzaju przedsiębiorstwa wysokość wkładu powinna wynosić od 25 proc. do 50 proc. (Komisja może wyjątkowo zezwolić na niższy wkład).
W Wytycznych wyraźnie się podkreśla, że żadna pomoc na restrukturyzację nie może zostać wykorzystana do finansowania nowych inwestycji, które nie są niezbędne do osiągnięcia jej celu, czyli długoterminowej rentowności.
dr hab. Andrzej Wierciński starszy partner, adwokat w WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
dr hab. Andrzej Wierciński starszy partner, adwokat w WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Zaangażowanie środków publicznych w restrukturyzację zagrożonych przedsiębiorców branży budowlanej działających w strukturze grupy kapitałowej wydaje się być możliwe, czyli rokujące nadzieję na uznanie jej za dozwoloną pomoc publiczną, przy spełnieniu podstawowych warunków nie tylko prawnych, ale także (a może przede wszystkim) organizacyjnych. Sprowadzić je można do:
- ustalenia planu restrukturyzacji pomiędzy podstawowymi interesariuszami, czyli zarządem spółki holdingowej i zarządami kluczowych spółek z grupy kapitałowej, wierzycielami finansowymi, podmiotami trzecimi zamierzającymi przeprowadzić inwestycje wprost lub zakup określonych aktywów (spółek) i organem dysponującym środkami publicznymi,
- określenia sekwencji restrukturyzacji (kto, co i kiedy) wraz z elementami restrukturyzacji niezwiązanymi wprost z udzieleniem pomocy publicznej,
- ostrożności w podejmowaniu decyzji o zakupie aktywów przedsiębiorcy (test prywatnego inwestora może być zwodniczy, jeżeli zakup jest częścią szerszego planu pomocy z użyciem środków publicznych),
- zawarcia umów zobowiązujących do określonych działań,
- przedstawienia wniosku o uznanie pomocy publicznej za dozwoloną.
Dające się zauważyć próby dezintegracji tego procesu mogą uniemożliwić osiągnięcie efektu restrukturyzacyjnego, także ze względu na upływ czasu. Efektem będzie upadłość likwidacyjna, o której warto pamiętać, że wkracza w relacje właścicielskie, a nie zawsze prowadzi do likwidacji działalności gospodarczej, ale do tego, że właścicielem będzie kto inny.
W celu ratowania
Jest to wsparcie o charakterze czasowym i odwracalnym. Podstawowym celem jest zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorstwa na czas konieczny do opracowania planu restrukturyzacji lub likwidacji. Innymi słowy, pomoc w celu ratowania daje przedsiębiorcom zagrożonym okres „wytchnienia” na przeanalizowanie okoliczności, które spowodowały powstanie trudności, jednak nie może on trwać dłużej niż 6 miesięcy (w decyzji w sprawie C 62/2001 Komisja wyraźnie podkreśliła, że taka pomoc nie może być przyznana na czas nieoznaczony).
Pomoc na ratowanie powinna mieć charakter zwrotny (gwarancje kredytowe lub pożyczka o stopie procentowej przynajmniej porównywalnej do pożyczek dla przedsiębiorców znajdujących się w dobrej sytuacji finansowej oraz do stawek referencyjnych przyjętych przez Komisję).
Ponadto, aby pomoc została przyznana, musi:
- być uzasadniona trudnościami społecznymi i nie może powodować efektów ubocznych wpływających na państwa UE,
- zawierać plan restrukturyzacji lub likwidacji,
- być ograniczona do kwoty potrzebnej, tak aby utrzymać przedsiębiorstwo w okresie, w którym pomoc jest dozwolona (6 miesięcy),
- przestrzegać zasady „pierwszy raz, ostatni raz”.
Zatwierdzenie pomocy na ratowanie nie oznacza, że również pomoc na restrukturyzację zostanie zatwierdzona.
Na restrukturyzację
W odróżnieniu od pomocy na ratowanie pomoc na restrukturyzację ma na celu przywrócenie przedsiębiorcy zdolności konkurowania na rynku i długoterminowej rentowności.
Ponieważ taka pomoc wywołuje szczególne zagrożenie dla konkurencji (przede wszystkim konkurentów, którzy działają bez wsparcia publicznego), może ona zostać przyznana tylko w okolicznościach, w których można wykazać, że nie będzie to niezgodne z interesem UE. W praktyce powinny zostać spełnione określone warunki, tak aby wszystkie ewentualne zakłócenia konkurencji zostały zrównoważone przez korzyści płynące z dalszego istnienia przedsiębiorstwa.
Podstawowym i jednocześnie najważniejszym warunkiem, który musi być spełniony, aby przedsiębiorca otrzymał pomoc na restrukturyzację, jest przygotowanie dającego się ekonomicznie obronić planu restrukturyzacji.
Wytyczne wskazują, że plan restrukturyzacji musi przywrócić przedsiębiorcy długoterminową rentowność w rozsądnych ramach czasowych i na podstawie realistycznych założeń co do dalszych warunków działania.
Po zakończeniu restrukturyzacji przedsiębiorstwo powinno być w stanie pokrywać swoje koszty, włączając w to amortyzację i koszty finansowe, a oczekiwany zwrot zaangażowanego kapitału musi być wystarczający na tyle, aby restrukturyzowany przedsiębiorca mógł stać się konkurencyjny na rynku na podstawie własnych osiągnięć.
Środki wyrównawcze
Udzielanie pomocy na restrukturyzację powinno się odbywać tak, aby zminimalizować jej negatywne skutki związane z zakłóceniem konkurencji i doprowadzić do sytuacji, w której pozytywne efekty restrukturyzacji przeważały nad negatywnymi. W tym celu restrukturyzacja powinna zakładać przyjęcie tzw. środków wyrównawczych. Wytyczne wskazują, że mogą one polegać na zbyciu aktywów, ograniczeniu zdolności produkcyjnych lub udziału w rynku, czy też ograniczeniu barier wejścia na rynki właściwe.
Wprowadzone środki wyrównawcze powinny być proporcjonalne do zakłócających konkurencję skutków pomocy oraz w szczególności do wielkości i znaczenia przedsiębiorstwa na rynku lub rynkach, na których przedsiębiorstwo będzie miało znaczącą pozycję po restrukturyzacji.
